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　　融資難是民營企業(yè)普遍面臨的共性問題,。一些知名民營企業(yè)艱難獲取融資后，在與資本方合作過程中屢屢發(fā)生沖突,，甚至雙方因爭奪控制權(quán)而激烈博弈,，由此深陷“企業(yè)控制權(quán)困局”：企業(yè)創(chuàng)始人遭遇資本方“越位反殺”，不僅企業(yè)控制權(quán)旁落,，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門,，甚至還惹來牢獄之災(zāi)。前者以萬科創(chuàng)始人王石深陷股權(quán)之爭,、俏江南創(chuàng)始人張?zhí)m被資本方掃地出門為代表,，后者以近年轟動全國的雷士照明創(chuàng)始人吳長江案為典型案例。

　　本該為實(shí)體經(jīng)濟(jì)“輸血”的資本,，何以能“喧賓奪主”,，覬覦甚至奪取企業(yè)控制權(quán)？民營企業(yè)在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在的“阿喀琉斯之踵”,，何時藥到病除,？經(jīng)濟(jì)糾紛和經(jīng)濟(jì)犯罪的界限該如何把握，民營企業(yè)的產(chǎn)權(quán)保護(hù)該如何落實(shí),？《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者就此展開調(diào)查,。

　　創(chuàng)業(yè)融資：雪中送炭還是引狼入室

　　一家有望躋身“世界級企業(yè)”的民營企業(yè)，為何迅猛上升勢頭戛然而止,？一代創(chuàng)業(yè)“梟雄”的隕落,，隱藏著哪些難以言說的體制性傷痛？

　　廣東雷士照明,，曾被譽(yù)為“中國制造”的創(chuàng)業(yè)傳奇,。1998年，吳長江辭職下海,，創(chuàng)立雷士照明有限公司,。誰能料到，這家當(dāng)初毫不起眼的私人小作坊,，短時間內(nèi)爆炸式發(fā)展,，2005年成為國內(nèi)照明行業(yè)的老大，2010年在香港主板上市，擁有四大制造基地和兩大研發(fā)中心,，建立38家運(yùn)營中心,、近4000家品牌專賣店,，還在40多個國家和地區(qū)設(shè)立經(jīng)營機(jī)構(gòu),。鼎盛時期，雷士照明進(jìn)入全球照明行業(yè)前五名,，當(dāng)時吳長江制定了雷士照明成為行業(yè)排名全球前三的“世界級企業(yè)”發(fā)展藍(lán)圖,。

　　但這張藍(lán)圖至今束之高閣，夢想成真似乎遙遙無期,。目前,，吳長江不僅徹底失去對雷士照明的控制權(quán)，創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門,，而且他還被追究刑事責(zé)任,。有人認(rèn)為，吳長江創(chuàng)立雷士照明,，成也融資,，敗也融資。

　　吳長江掌舵的雷士照明,，前后經(jīng)歷6輪融資,。早在創(chuàng)業(yè)初期，這家雄心勃勃的企業(yè)就暴露民營企業(yè)的軟肋——資金短缺：因?yàn)橐Ц读韮晌还蓶|1.6億元現(xiàn)金的股權(quán)變現(xiàn)費(fèi),，雷士照明幾乎陷入絕境,，吳長江回憶說，“當(dāng)時公司賬面上只有幾十萬元,。我被迫四處找錢,，甚至拆借過5分利的高利貸。那段時間,，我晚上天天做噩夢,，但白天還要裝作若無其事?！钡谝惠喨谫Y,，就是在這種情形下完成的。亞盛投資的毛區(qū)健麗聯(lián)合其他幾位投資者,，2006年6月向雷士照明投入994萬美元,，獲取雷士照明30%的股權(quán)。

　　吳長江一直把第一輪融資稱作“雪中送炭”,，但接下來的一系列融資資本運(yùn)作,，卻讓他不知不覺喪失企業(yè)控制權(quán)，乃至釀成大禍。

　　當(dāng)時,，經(jīng)過數(shù)輪融資,，日本軟銀賽富、美國高盛投資,、法國施耐德電氣等國際資本大鱷,，陸續(xù)成為雷士照明大股東，2008年,，軟銀賽富取代雷士照明創(chuàng)始人吳長江,，成為雷士照明第一大股東。

　　令人擔(dān)憂的是,，國際資本入主“中國制造”知名企業(yè),，并不僅僅是為了“逐利”。雷士照明創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)一位核心高管說,，國際資本深度介入,、干預(yù)企業(yè)經(jīng)營管理，成為資方與創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)矛盾爆發(fā)的焦點(diǎn),。2011年,，施耐德提名其工作人員出任雷士照明副總裁，分管核心業(yè)務(wù)商業(yè)照明工程及項(xiàng)目審批,，并試圖利用雷士照明的銷售渠道為施耐德產(chǎn)品服務(wù),，這引起了創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)的高度警覺和不安。

　　各路資本“圍獵”　企業(yè)創(chuàng)始人遭“反殺”

　　在某種意義上,，民營經(jīng)濟(jì)的發(fā)展史,，其實(shí)是民營企業(yè)的融資史。然而,，持續(xù)不斷的市場融資,，卻讓雷士照明在獲得寶貴資金注入的同時，危機(jī)四伏甚至暗藏殺機(jī)：創(chuàng)始人吳長江兩次被資本方驅(qū)逐,，最后身陷囹圄,。

　　第一次驅(qū)逐發(fā)生在2012年。

　　當(dāng)年,，雷士照明創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)與國際資方的矛盾爆發(fā),，由于雙方在公司董事會各自控制的席位存在較大差距，較量剛剛開始,，就勝負(fù)已定,。吳長江很快被迫辭去一切職務(wù)，軟銀賽富派人出任雷士照明董事長,，法國施耐德派人出任CEO,。

　　面對資本方的凌厲攻勢，以創(chuàng)始人吳長江為首的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)展開“絕地反擊”。2012年7月13日,，雷士照明的經(jīng)銷商罷工正式開始,，愈演愈烈，直至8月10日,，雷士照明核心供應(yīng)商停止向雷士照明供貨,。這期間，雷士照明董事會對吳長江是否回歸的審議一直沒有結(jié)果,。之后,，雷士照明多名高管離職,，董事會依舊不同意吳長江回歸,，但是“施耐德系”兩名高管辭職，算是對經(jīng)銷商的妥協(xié),。

　　這次雷士照明“大地震”,，持續(xù)了整整一年。吳長江在2013年6月21日舉行的股東大會上當(dāng)選執(zhí)行董事,。這意味著,，歷經(jīng)一年，吳長江正式重返雷士董事會,。然而,，他此時已經(jīng)失去了對雷士照明的控制權(quán)。

　　第二次驅(qū)逐發(fā)生在2014年8月,。

　　為了抗衡國際資本方,，奪回企業(yè)控制權(quán)，吳長江再次在資本市場上尋找資金和盟友,，但最終引進(jìn)的資本方——廣東德豪潤達(dá),，不僅讓整個創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被掃地出門，吳長江自己還被追究刑事責(zé)任,。

　　在合作過程中,，德豪潤達(dá)董事長王冬雷提出與吳長江進(jìn)行換股交易，即：吳長江將其持有的雷士照明股票轉(zhuǎn)讓給德豪潤達(dá),，王冬雷將同等市值的德豪潤達(dá)股票轉(zhuǎn)讓給吳長江,。其結(jié)果是：德豪潤達(dá)成為雷士照明第一大股東，吳長江成為德豪潤達(dá)的第二大股東,。完成換股交易后,，吳長江持有雷士照明股份比例只有2.54%，對公司幾乎沒有話語權(quán),，他把抗衡國際資本方的希望全部寄托在德豪潤達(dá)身上,。

　　然而，現(xiàn)實(shí)是殘酷的。吳長江發(fā)現(xiàn)引入德豪潤達(dá)后,，原有的承諾遲遲不見動靜,，兩人發(fā)生了很多摩擦。王冬雷也認(rèn)為吳長江通過關(guān)聯(lián)公司利益輸送問題嚴(yán)重,，最終于2014年8月罷免吳長江在雷士照明的所有職務(wù),。隨后，王冬雷方面向公安機(jī)關(guān)報(bào)案,，舉報(bào)吳長江涉嫌職務(wù)侵占,。最終，吳長江被判刑,。

　　民事糾紛刑事化　創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)被“剿滅”

　　在企業(yè)控制權(quán)爭奪戰(zhàn)中,，與失利的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)相比，獲勝的資本方在企業(yè)話語權(quán),、社會資源上具有壓倒性優(yōu)勢,，內(nèi)部民事糾紛容易“上升”為刑事訴訟。

　　通過和吳長江換股交易,，2012年12月26日,，廣東德豪潤達(dá)成為雷士照明的第一大股東，次年4月,，其董事長王冬雷出任雷士照明董事長,。后來雙方在經(jīng)營管理發(fā)生分歧，創(chuàng)始人吳長江被罷免在雷士照明一切職務(wù),。然而,，根據(jù)2012年12月25日雙方簽訂的換股《合作協(xié)議》，資本方廣東德豪潤達(dá)必須提名吳長江為雷士照明董事長,，不干涉雷士照明運(yùn)營管理,。

　　吳長江2014年8月8日被資本方解除一切職務(wù)，同年12月5日被刑拘,。2015年底,，吳長江被廣東省惠州市中級人民法院以挪用資金罪、職務(wù)侵占罪一審判決有期徒刑14年,。

　　刑法學(xué)專家,、西南政法大學(xué)原校長龍宗智說，吳長江被指控挪用資金罪的理由,，是他未經(jīng)董事會同意,，用公司存單為修建“雷士總部大廈”做質(zhì)押擔(dān)保，但法院判決本身存在遺漏：首先,，遺漏了質(zhì)押擔(dān)保的主要目的是為了雷士公司利益,，即：修建“雷士總部大廈”,，主要是為了達(dá)成地方政府招商引資對雷士照明的重大優(yōu)惠條件。其次,，遺漏了該質(zhì)押擔(dān)保的起因在于雷士照明現(xiàn)任董事長王冬雷未履行換股《合作協(xié)議》相關(guān)借款約定,。第三，對該質(zhì)押擔(dān)保是否事先獲得王冬雷同意的關(guān)鍵事實(shí),，并未核查,。

　　國際刑法學(xué)協(xié)會副主席、中國人民大學(xué)國際刑法研究所所長高銘暄教授,，中國法學(xué)會副會長,、中國政法大學(xué)原校長陳光中教授等多位法學(xué)專家認(rèn)為，吳長江將存款質(zhì)押的行為,，與雷士系列公司權(quán)力結(jié)構(gòu)和管理不夠規(guī)范,、權(quán)限規(guī)定不夠明確有關(guān)，其行為違反的只是公司內(nèi)部管理規(guī)定,，屬于經(jīng)營管理過錯,，不應(yīng)由刑法予以規(guī)制,。用刑事手段追究經(jīng)營行為,，顯然有違刑法的謙抑性。

　　龍宗智說,，“私款公用”“公款私用”最后達(dá)成“總量平衡”,，這是民營企業(yè)普遍存在的不規(guī)范財(cái)務(wù)行為。然而,，職務(wù)侵占罪的判決,，卻將其等同于經(jīng)濟(jì)犯罪。

　　多名專家認(rèn)為,，因資本運(yùn)作引發(fā)的刑事訴訟,，不同于一般刑事訴訟，應(yīng)慎之又慎,，不遺漏任何重要事實(shí)和疑點(diǎn),。2016年，黨中央,、國務(wù)院發(fā)布《關(guān)于完善產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度依法保護(hù)產(chǎn)權(quán)的意見》,，明確要求嚴(yán)格區(qū)分經(jīng)濟(jì)糾紛與經(jīng)濟(jì)犯罪的界限，準(zhǔn)確把握經(jīng)濟(jì)違法行為入刑標(biāo)準(zhǔn),。

　　“阿喀琉斯之踵”何以致命,？

　　吳長江悲劇的背后，隱含中國民營經(jīng)濟(jì)“天花板迷局”：很多民營企業(yè)發(fā)展到一定規(guī)模,，必定觸碰難以逾越的“天花板”,，一蹶不振乃至中途夭折,。據(jù)統(tǒng)計(jì)，中國民營企業(yè)經(jīng)營10年以上的僅有10%,。

　　民營企業(yè)闖險灘過暗礁,，艱難成長，但在股權(quán)結(jié)構(gòu)上存在天然的致命缺陷：在融資過程中,，股份不斷被稀釋,，如果缺乏有效應(yīng)對，則會導(dǎo)致“企業(yè)控制權(quán)危機(jī)”嚴(yán)重后果,，這是民營企業(yè)普遍存在的“阿喀琉斯之踵”,。

　　四川師范大學(xué)經(jīng)濟(jì)學(xué)教授王德忠認(rèn)為，對于絕大多數(shù)創(chuàng)業(yè)企業(yè)而言,，一般要經(jīng)歷幾個階段：種子輪——天使輪——Pre-A輪——A輪——B輪——C輪——上市/收購,。在此過程中，企業(yè)要經(jīng)歷多輪融資,，對創(chuàng)始人而言,，每經(jīng)歷一次融資，其股份就會被稀釋一次,。成功融資,，對企業(yè)意味著跨越一個新的門檻，但對創(chuàng)始人來說,，卻要承擔(dān)自己股份被稀釋帶來的風(fēng)險,。“如果不被重視或者缺乏有效的制度安排,，這一風(fēng)險則可能轉(zhuǎn)化成巨大的現(xiàn)實(shí)危險,。”

　　然而,，相當(dāng)多的民營企業(yè)家并未深刻意識到股權(quán)與控制權(quán)的重要關(guān)聯(lián),。一位研究者說，以雷士照明為例,，2006年至2011年間,，吳長江先后引入高盛、軟銀賽富和施耐德的注資,，自己的股份從100%大幅稀釋到15.33%,，吳長江對此卻缺乏起碼的防范之心，認(rèn)為機(jī)構(gòu)投資雷士照明目的是賺錢,，而不是控制這個企業(yè),。

　　在融資導(dǎo)致股權(quán)被攤薄的情形下，公司治理層面的法律設(shè)計(jì)顯得尤其重要,，特別是公司章程,、董事會結(jié)構(gòu)等,，如果企業(yè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)對此缺乏警惕和認(rèn)識，股權(quán)結(jié)構(gòu)的“阿喀琉斯之踵”隨時都有遭受致命打擊的危險,。

　　“公司章程相當(dāng)于一個公司的憲法”——這句話形象地說明了公司章程的作用：公司章程作為公司成立的基石,、公司治理的指南，對于公司經(jīng)營的各個層面都有指導(dǎo)和約束,。公司章程設(shè)計(jì)得當(dāng),，對內(nèi)可以幫助創(chuàng)始人掌控公司的經(jīng)營管理，對外可以對抗“門口的野蠻人”,，阻止外部企業(yè)惡意收購,。

　　然而，在現(xiàn)實(shí)中,，很多企業(yè)創(chuàng)始人卻意識不到公司章程的重要性,，這些創(chuàng)始股東們很少考慮對公司章程的條款進(jìn)行設(shè)計(jì)，而是統(tǒng)一使用工商管理部門的模板,。殊不知,，這使得企業(yè)在創(chuàng)立初期就埋下了許多隱患。

　　呼喚企業(yè)控制權(quán)安排的制度變革

　　如何真正防范“野蠻人敲門”,，保證創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)“實(shí)業(yè)報(bào)國”夢想不至于夭折破滅,，防止資本市場對實(shí)體經(jīng)濟(jì)過度擠壓導(dǎo)致“脫實(shí)向虛”？

　　不少企業(yè)意識到公司章程的重要性,，紛紛對其作出修改,，其目的是讓“外來者”獲得公司控制權(quán)后，要罷免管理層需支付更高的“代價”,，同時提高了董事局成員的準(zhǔn)入門檻。但問題是,，僅僅是修改公司章程,，就能防止“野蠻人入侵”嗎？

　　據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),，寶萬之爭發(fā)生以來,，國內(nèi)A股總計(jì)有500多家上市公司對公司章程進(jìn)行了修訂。綜合同花順數(shù)據(jù)顯示,，按照申銀萬國行業(yè)分類,，這500多家上市公司中，來自醫(yī)藥生物,、機(jī)械設(shè)備,、化工、房地產(chǎn)等行業(yè)的公司較多,。上市公司修改公司章程涉及的內(nèi)容很廣,。例如蓮花健康在修改公司章程的公告中稱,，公司擬對公司獨(dú)立董事成員人數(shù)、董事會董事成員人數(shù)進(jìn)行調(diào)整,；金雷風(fēng)電修改公司章程的內(nèi)容包括修訂公司的注冊資本,、公司的股份總數(shù)等。

　　此舉引起較大爭議,。有觀點(diǎn)認(rèn)為,，上市公司修改規(guī)則會限制股東權(quán)利，損害股東利益,。中國人民大學(xué)重陽金融研究院鄭志剛教授說,，股東在股東大會上行使表決權(quán)（無論是贊成還是反對），不僅是股東法定權(quán)利的體現(xiàn),，而且意味著未來對決策后果的責(zé)任承擔(dān),。基于此,，監(jiān)管部門對修改公司章程舉動也較為謹(jǐn)慎,。不少公司在啟動章程修改時，都遭到上交所或深交所方面的關(guān)注和問詢,。

　　“當(dāng)前急需一場公司控制權(quán)安排的新革命,。”鄭志剛撰文建議,，中國資本市場應(yīng)逐步松動對同股同權(quán),、一股一票的堅(jiān)持，允許新興產(chǎn)業(yè)創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)通過發(fā)行具有雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)的股票上市,，或者推出像阿里一樣的合伙人制度,，并在公司章程制定等事宜上賦予上市公司更多的自由裁量權(quán)。無論是京東發(fā)行雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)股票還是阿里推出合伙人制度,，它們的共同特征是以有限的出資額,，通過實(shí)際或變相推出“不平等投票權(quán)”，實(shí)現(xiàn)了對企業(yè)的實(shí)際控制,，形成了“鐵打的經(jīng)理人,，流水的股東”的局面。

　　合伙人制度,、雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)這些新興控制權(quán)安排模式的出現(xiàn)表明,，不僅阿里主要股東軟銀、雅虎心甘情愿把控制權(quán)交給馬云的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì),，而且外部的分散A股股東用實(shí)際購買行動表明愿意接受持有B股的創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)對公司控制的事實(shí),。由于合伙人制度和雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)等均采用“不平等投票權(quán)”的控制權(quán)安排，突破了以往流行的“股東利益保護(hù)導(dǎo)向”范式,，因此被一些學(xué)者認(rèn)為是公司治理從傳統(tǒng)“股東利益保護(hù)導(dǎo)向”范式轉(zhuǎn)向“利益相關(guān)者利益保護(hù)導(dǎo)向”范式的新證據(jù),。

　　鄭志剛說,，阿里合伙人制度和京東雙層股權(quán)結(jié)構(gòu)帶來的啟示是：首先，兩種控制權(quán)安排都是為了減少創(chuàng)業(yè)團(tuán)隊(duì)與外部投資者之間的交易成本,，它的核心依然是如何通過控制權(quán)安排模式的選擇來鼓勵專用性投資,，以解決合約不完全下的專用性投資的激勵不足問題。

　　其次,，國內(nèi)公司治理實(shí)踐,，應(yīng)該摒棄“你雇傭我”還是“我雇傭你”的思維，建立全新的合作共贏的合作伙伴的新思維,。

　　此外,，還要嚴(yán)格區(qū)分違規(guī)和犯罪的界限。一些專家認(rèn)為,，對企業(yè)家應(yīng)慎用刑事手段,，特別是發(fā)現(xiàn)瑕疵和遺漏，司法機(jī)關(guān)更要有責(zé)任和勇氣進(jìn)行自我糾正,，以落實(shí)中央關(guān)于民營企業(yè)產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)政策,。清華大學(xué)法學(xué)院多位教授建議，建立復(fù)查和糾錯機(jī)制,，對部分案件進(jìn)行異地復(fù)查,。

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