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尋找促進(jìn)電子商務(wù)發(fā)展的治理之道
——《電子商務(wù)法》二審稿專家談
2017-11-21 作者: 記者 金輝/北京報道 來源: 經(jīng)濟(jì)參考報

  日前,,中國社科院法學(xué)所與中國法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會在京舉辦“第八次網(wǎng)絡(luò)與信息法治圓桌會議暨《電子商務(wù)法》二審稿研討會”,。與會專家,、學(xué)者就什么是電子商務(wù),,第2條適用范圍的問題,,工商登記的問題,,知識產(chǎn)權(quán)條款和36,、37條關(guān)系的問題,,數(shù)據(jù)和治理形式的問題,,消費(fèi)者保護(hù)能不能得到體現(xiàn),,法律責(zé)任等,進(jìn)行了探討,。

  中國社科院法學(xué)所研究員 鄒海林:

  立法的基點(diǎn)應(yīng)該是促進(jìn)而不是限制

  這個草案我總體上覺得還可以,,但是有些理念性的東西,,如果不貫徹在法律中,未來電子商務(wù)的創(chuàng)新空間可能被抹殺,。

  第一個問題,,《電子商務(wù)法》目前的結(jié)構(gòu)感覺仍然是按照行政監(jiān)管的思路在設(shè)計,這個思路好像不是很準(zhǔn)確,。電子商務(wù)是什么,,電子商務(wù)就是線上那些東西,線上最大的特點(diǎn),、共性,,不能按照行業(yè)管理的模式來設(shè)計。立法的目的就是要突出重點(diǎn),,促進(jìn)電子商務(wù)創(chuàng)新的空間,,而不是要怎么限制、怎么約束的問題,,限制和約束是這個法律的一個方面,,并不是它的主要目的。這個角度來講,,我覺得第2條中關(guān)于不適用領(lǐng)域的那個規(guī)定,,一定要刪掉,否則就給我們未來電子商務(wù)的發(fā)展造成很大的拘束,。

  第二個問題,,大家很明顯感覺到,強(qiáng)化了電子商務(wù)經(jīng)營者責(zé)任,,義務(wù)和責(zé)任非常重,。互聯(lián)網(wǎng)這樣一種營業(yè)模式,,是不是一定要附加它更重的義務(wù)和責(zé)任,,這種營業(yè)模式才能更好成長?從35,、36,、37、38條這幾個條文來看,,責(zé)任是很重的,。

  第三個問題,是在法與責(zé)任的配置上,。關(guān)鍵的問題是,,整個條文的配置是以監(jiān)管為主要目的。在法律責(zé)任層面上,,主要是靠行政處罰措施來處理這些問題,,涉及到罰款,,最高50萬,最高額很低,。另外,,對行為的性質(zhì)不加區(qū)別,處罰額度全一樣,,應(yīng)當(dāng)進(jìn)行區(qū)分,。

  北京師范大學(xué)法學(xué)院教授 薛虹:

  平臺只應(yīng)承擔(dān)應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任

  首先,第2條的適用范圍和我們原來起草的有一些出入,,在適用范圍中排除了包括網(wǎng)絡(luò)出版,、網(wǎng)絡(luò)音像、在線直播及互聯(lián)網(wǎng)文化產(chǎn)品,,這個排除范圍太廣了,。

  第二方面,跨境電子商務(wù),,我們最想要保護(hù)的實(shí)際上都包括在內(nèi),,比如電子報關(guān),有關(guān)單證的電子化,,單一窗口制度,,這是貿(mào)易便利化的措施,我們從事跨境電商的都明白這個意義有多大,。這是值得肯定的,。

  第三,這部法如果說制度創(chuàng)新的話,,它主要是體現(xiàn)在正式從法律的層面上認(rèn)可了第三方交易平臺是一類獨(dú)立的主體,。我們需要來確定它的法律關(guān)系:一是適度限制它的法律責(zé)任,它只承擔(dān)它平臺應(yīng)該承擔(dān)的責(zé)任,,尤其是在侵權(quán)責(zé)任領(lǐng)域,,包括在侵犯知識產(chǎn)權(quán)這個領(lǐng)域,它承擔(dān)的不是全部的作為一個交易主體的那些責(zé)任,。二是要明確它的義務(wù),,現(xiàn)在的義務(wù)是非常分散而龐雜的,應(yīng)該通過這部法律明確它就承擔(dān)幾類幾種義務(wù),。平臺是一類特殊的主體,,它的特殊性在于它在構(gòu)建支撐著組織的生態(tài)環(huán)境,在這個環(huán)境當(dāng)中它承擔(dān)著要把它管好的義務(wù),。怎么實(shí)現(xiàn)呢,,雖然在這方面我們制度設(shè)計還很不完整,但是可以看到相應(yīng)的萌芽,比如28,、29條制定規(guī)則的時候要公示,這是公開性和透明度的體現(xiàn),。如果知識產(chǎn)權(quán)問題能夠通過治理的方式解決,,而不走到責(zé)任那一步,在先就能夠預(yù)防和解決,,讓知識產(chǎn)權(quán)人參與規(guī)則的制定,、修訂和實(shí)施,那就更好了,。

  中國消費(fèi)者協(xié)會研究部主任 陳劍:

  對消費(fèi)者的保護(hù)不太理想

  原來草案有一部分專門叫做消費(fèi)者權(quán)益保護(hù),,現(xiàn)在這一節(jié)刪除了,從消協(xié)組織來說,,我們覺得對消費(fèi)者保護(hù)不是太理想?,F(xiàn)在電子商務(wù)能夠發(fā)展這么迅速,消費(fèi)者對經(jīng)營者來說是非常重要的,,如果里面僅有幾處說了消費(fèi)者,,這個《電子商務(wù)法》是不夠的。而相對于平臺而言,,消費(fèi)者也是處于更弱勢的,。

  工商登記和自然人的問題。電子商務(wù)有追溯性,,可以追到某一個主體,、某一個責(zé)任人,是不是可以對這些主體都應(yīng)當(dāng)有據(jù)可查,,為什么不把這個作為優(yōu)勢發(fā)揮,,而是作為缺憾繼續(xù)保留呢。我們覺得這是消費(fèi)者很關(guān)注的一個問題,。

  還有責(zé)任承擔(dān),,第51條,現(xiàn)在寫的先行賠付責(zé)任的問題,。我們認(rèn)為電子商務(wù)平臺經(jīng)營者,,實(shí)際上是風(fēng)險的引入者,他的義務(wù)并不僅僅是第51條里和后面54條里說的積極協(xié)助,,他應(yīng)該是先行賠償,。如果不是他的責(zé)任,他有權(quán)向責(zé)任方追償,,但是作為消費(fèi)者來說,,他應(yīng)該先向消費(fèi)者進(jìn)行賠付。

  中國信息通信研究院法律研究中心主任 李海英:

  給未來數(shù)字產(chǎn)品發(fā)展留空間

  首先,我非常贊同第2條第二款的后半句排除內(nèi)容的刪除的建議,。我們現(xiàn)在把電子商務(wù)界定為商品的交易和服務(wù)這樣一個經(jīng)營活動,,強(qiáng)調(diào)商品和服務(wù)交易的形式。如果有那么多除外,,可能會產(chǎn)生混亂,,會延伸到其他的互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)。還是不應(yīng)把它除外,,對未來數(shù)字產(chǎn)品交易發(fā)展留有比較寬松的空間或者留有一定的余地,。

  第二,在整個《電子商務(wù)法》的討論過程當(dāng)中,,企業(yè)非常關(guān)注的問題是第22條,,關(guān)于電子商務(wù)數(shù)據(jù)信息的提供。這種信息的提供,,政府和企業(yè)之間的關(guān)于數(shù)據(jù)信息的提供,,其實(shí)是一個相互的過程。如果我們不區(qū)分執(zhí)法要求的信息和日常統(tǒng)計監(jiān)管需要的信息,,對于企業(yè)造成的數(shù)據(jù)信息提供的要求會帶來不同的義務(wù)負(fù)擔(dān),。

  國家行政學(xué)院法學(xué)部副教授 王靜:

  不能給經(jīng)營者設(shè)置太高門檻

  整個草案通讀下來,把里面規(guī)定的義務(wù)都放到一塊看一下,,看完以后會發(fā)現(xiàn)做電子商務(wù)到底有多高的門檻,,有多少事情最后可能會造成任何一個行政機(jī)關(guān)都會以此來罰大家,有些條款會給職業(yè)打假人造成更大的空間,,這是一個總的看法,。

  整個草案里出現(xiàn)了7處行政許可,我們現(xiàn)在大量的行政許可都在取消和下放,,大量行政許可變成備案,,是不是備案的信息就可以不放在這了。最大的問題還是工商登記,,現(xiàn)在除了自產(chǎn)農(nóng)副產(chǎn)品,、銷售家庭手工業(yè)產(chǎn)品,個人利用自己的技能從事便民勞務(wù)活動的,,其他的還是要登記,。工商部門其實(shí)以前一直都是很明確免除了自然人網(wǎng)店的強(qiáng)制登記義務(wù),本來已經(jīng)往前開了,,現(xiàn)在又往回倒車,。這個思路還是反映了我們長期以來行政監(jiān)管是圍繞行政審批和行政登記展開的,需不需要用這種手段,。

  這幾年以來,,在越來越多的部門規(guī)章甚至規(guī)范性文件里給電商經(jīng)營者平臺設(shè)置了很多責(zé)任,,本來沒有法律依據(jù),現(xiàn)在都給規(guī)定了法律依據(jù),,規(guī)章和下面的規(guī)范文件可以在此基礎(chǔ)上更加細(xì)化,。所以就造成我們是有《電子商務(wù)法》,但是門檻非常高,。

  北京航空航天大學(xué)法學(xué)院院長 龍衛(wèi)球:

  爭議解決機(jī)制的內(nèi)容要明確

  我看二審稿跟一審稿比較有很大進(jìn)步,,很成熟。但還有幾個問題可以再考慮,。

  一個是11條。我的看法是工商登記還是要辦的,,只是說按照今天這個時代來考慮怎么辦,,手續(xù)上怎么更簡化更方便。

  第二個有一點(diǎn)復(fù)雜的地方,,關(guān)于爭議解決這一塊,。爭議解決有一條,關(guān)于平臺的,,在爭議解決方面有什么機(jī)制,,56條,這個爭議解決機(jī)制必須明確是什么機(jī)制,,要平衡跟司法權(quán)的關(guān)系,。56條將來會是平臺領(lǐng)域很大的創(chuàng)造,創(chuàng)造得好,,可能就站得住,,創(chuàng)造得不好,可能以后就出問題,。

  中國政法大學(xué)副教授 朱曉娟:

  工商登記應(yīng)有便利化的安排

  電子商務(wù)主體的體系應(yīng)該更加精準(zhǔn),,跟第一稿相比,把第三方平臺這樣一個有誤導(dǎo)性的表達(dá)刪除,,變成電子商務(wù)經(jīng)營者,。但是,實(shí)際上電子商務(wù)經(jīng)營者又包括了電子商務(wù)平臺經(jīng)營者,,還是有很大區(qū)別的,。恢復(fù)原來一審稿第二章,,電子商務(wù)經(jīng)營主體,,第一節(jié)變成電子商務(wù)經(jīng)營者,第二節(jié)變成電子商務(wù)經(jīng)營平臺或者電子商務(wù)平臺經(jīng)營者,,可能這樣會避免很多誤解,。

  明晰電子商務(wù)主體的工商登記規(guī)則,我個人也非常贊同工商登記必要性,但是要做一個例外的明晰的規(guī)定,,同時應(yīng)當(dāng)注意具體的工商登記規(guī)則的特殊性,。最重要的是涉及到傳統(tǒng)的工商登記和平臺登記之間的關(guān)系,是不是我們可以做一些類型化的安排,,是不是考慮到頻率或者交易金額,,在具體登記要求上,可能有一些登記沒必要走工商登記,,可能平臺登記更便利,。

  電子商務(wù)平臺經(jīng)營者的權(quán)利和義務(wù),我們需要考慮平衡的問題,,除了給他義務(wù),,是不是還有一些權(quán)利的賦予。對于電子商務(wù)平臺經(jīng)營者,,應(yīng)該有一些相應(yīng)的權(quán)利,,比如爭議解決的權(quán)利,還有數(shù)據(jù)合理使用權(quán),。

  中國電子商務(wù)協(xié)會政策法律委員會副主任 劉春泉:

  合理界定銷售,、生產(chǎn)和平臺的責(zé)任

  我們這次制定電子商務(wù)法,實(shí)際主要講的是一些電子交易的問題,,可能是為了加快這個事情出來的過程,,沒有辦法。電子交易問題這里有些問題沒有談,,高頻交易是證券領(lǐng)域現(xiàn)在研究的問題,,但實(shí)際上是電子交易帶來的問題,屬于《電子商務(wù)法》應(yīng)該規(guī)范的問題,,這個在中國已經(jīng)有案例了,,應(yīng)該把這個寫進(jìn)去。

  這部法律一個很重要的貢獻(xiàn),,是中國法律第一次承認(rèn)了平臺服務(wù)商,,今后是三種主體并列,生產(chǎn)商,、銷售商,、平臺商。如果你要是定位平臺商什么責(zé)任都不承擔(dān),,這是不可能的,,每次開會我們感受到的壓力,特別是來自消費(fèi)者保護(hù)機(jī)構(gòu)的壓力是非常大的,,還有知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人,,他們希望我們的平臺承擔(dān)的是銷售責(zé)任,。如果承擔(dān)銷售責(zé)任,再大的平臺也是承擔(dān)不起的,。我認(rèn)為我們應(yīng)該確立平臺商合理謹(jǐn)慎的注意義務(wù),,我們要科學(xué)、合理地界定民事部分責(zé)任的內(nèi)容,。要合理地確定銷售商的責(zé)任,、生產(chǎn)商的責(zé)任和平臺商的責(zé)任,唯一的一個解決途徑是把民事這個工具用起來,,如果把民事這個工具用起來,,讓平臺商在違反了民事義務(wù)的情況下,適當(dāng)?shù)厝コ袚?dān)責(zé)任,。在這種情況下,,應(yīng)該可以做到幾方利益適當(dāng)?shù)钠胶狻?/p>

  阿里巴巴集團(tuán)公共事務(wù)部綜合政策研究室總監(jiān) 李倩:

  制定平臺規(guī)則應(yīng)盡可能讓市場發(fā)揮作用

  數(shù)據(jù)的問題,從企業(yè)角度來看,,現(xiàn)在數(shù)據(jù)信息提供有兩個條款。第22條是一個綜合性的條款,,依照法律和行政法規(guī)規(guī)定要求提供,,向監(jiān)管部門提供數(shù)據(jù)信息,第23條,,平臺經(jīng)營者要按照規(guī)定向工商和稅務(wù)部門報送身份信息和經(jīng)營信息,,這兩項加起來幾乎就是平臺上所有信息了,這一條太可怕了,。你要求所有的電子商務(wù)經(jīng)營者進(jìn)行涉稅信息的申報,,沒有人敢提意見,但是你提工商登記就會產(chǎn)生相應(yīng)的問題,。

  第二點(diǎn)我們不能承受的是大家爭論的工商登記條款,,我們認(rèn)為在邏輯表述上是有硬傷的。第11條,,列舉經(jīng)營類目,,其實(shí)這是一個非常有風(fēng)險的立法方式,產(chǎn)生的問題是這些類目都有可能交易額巨大,。后面有一個“以及”,,似乎前面的三項和后面的是并列關(guān)系,不是,,是包括關(guān)系,。哪怕把“以及”改成“等”,便民勞務(wù)活動等依照法律,、行政法規(guī)不需要進(jìn)行工商登記,,至少你也留了一個口子,。

  關(guān)于公示的問題,和38條包括消費(fèi)者評價刪除的問題,,我們認(rèn)為這兩條,,出于好心,但是確實(shí)沒有考慮我們商業(yè)場景的復(fù)雜性,。國家公權(quán)力開始介入平臺規(guī)則應(yīng)當(dāng)怎么定的時候,,理念上一定要盡可能讓市場發(fā)揮作用。所有的信息要審,,商品要審,,中間的環(huán)節(jié)流程要管控。平臺要這么多的義務(wù),,那我肯定會要求商家,,羊毛出在羊身上,這個循環(huán)一定是這樣的,。

  中國法學(xué)會網(wǎng)絡(luò)與信息法學(xué)研究會副會長 周漢華:

  仍待探索一個有效的治理體系

  我覺得,,最大的問題還是在一些重大問題上其實(shí)是缺乏最基本的認(rèn)識。到底什么是電子商務(wù),,像我們這樣做《電子商務(wù)法》,,世界上確實(shí)是第一部。

  我們最開始搞立法規(guī)劃的時候,,其實(shí)是圍繞平臺治理進(jìn)行的,,應(yīng)該是個平臺法,很難跨出平臺治理來形成一套有效的治理體系,,根本沒有跨出這一步,,這樣導(dǎo)致的問題就非常多。到了移動互聯(lián)網(wǎng)的時代,,線上線下高度融合的時代,,究竟怎么樣確定一個治理的體系,這就屬于頂層設(shè)計的問題了,。中國的電子商務(wù)發(fā)展走在國際前列,,我覺得我們應(yīng)該還是能夠弄出一些東西來的,能夠在國際上走在前面探索,。

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