十八屆三中全會提出了土地改革的大目標和總原則，這就是土地的主人有權對土地的用途做主,。這條正確原則的一個直接推論,，就是應當承認已經(jīng)建成的小產(chǎn)權房的合法地位，或者,，在補辦一定的手續(xù)之后,，應當使之進入法律的框架之內(nèi)。然而,，近日,，有多位重要人物發(fā)聲，言之鑿鑿地說,，小產(chǎn)權房是違法的,。這些人的總觀點是，小產(chǎn)權房必須主要作為一種違法行為的后果予以看待和處理,。筆者非常支持嚴格執(zhí)法,，但是，我認為這些人士所表達的觀點中包含著嚴重錯誤的法律觀念;這種錯誤向來有之,，因而很有必要予以指出,。
從表面上看，小產(chǎn)權房的確與現(xiàn)有的法律相抵觸,，可是,，在法律之上，還有自然的,、駐在每個人心中的不成文的“法律”,，也就是公平正義的觀念;此外,，還有憲法以及其他基本的法律。成文的,、低級別的,、行政性的法規(guī)有可能與自然法以及高級別法律相沖突，這樣一來,，就產(chǎn)生了司法審查的問題,。
在法治程度較高的國家，都有比較正式的司法審查制度,。我國的司法審查制度正處于醞釀之中,，因此目前還難以用于對不當法律的后果進行及時的補救;但是，改革開放的偉大實踐在人們的心中樹立起了另一個規(guī)則,，這就是：現(xiàn)有法律的合法性本身是可以懷疑的,，現(xiàn)有的法律在原則上也是有待于改進的。因此,，當現(xiàn)行法律與具體的實踐相沖突時,，我們并不是簡單地要求嚴格執(zhí)法，我們應當保持一種審慎權衡的態(tài)度,。根據(jù)權衡的結果,，國家既可以選擇維持執(zhí)行現(xiàn)有的法律，也可以選擇修改法律,，使之與新的實踐相適應,。這是一條并未明確表達出來的規(guī)則，但是,，在過去數(shù)十年中,，這條規(guī)則已經(jīng)通過眾多的案例含蓄地表達出來了。通過對它的運用,，大體上也可以實現(xiàn)類似于司法審查的效果,。筆者認為，對于處于快速變革之中的中國來說,，明確提出和運用這條規(guī)則來處理法律更新所帶來的問題是非常必要的。
上述理論也可以用來解答有關小產(chǎn)權房的法律問題,。在過去這些年中,，圍繞土地與房產(chǎn)所執(zhí)行的一系列法規(guī)與政策，在許多方面都是不恰當?shù)�,。這些法規(guī)與政策,，既違背了基本的、人人都同意的公平正義原則,，也違背了基本的經(jīng)濟合理性,。正是因為這個原因,，十八屆三中全會才提出，要對土地制度進行改革,。執(zhí)政黨的文件還不是國家法律,，但是，我們可以合理地預計,，它即將轉(zhuǎn)化為國家法律;這就是說,，按照這種非正式表達的公共意志，或者遵照這一文件的精神實質(zhì),，小產(chǎn)權房應已不屬于違法現(xiàn)象之列了,。
有人說，小產(chǎn)權房的建造者是在明知違法的情況下來實施其行為的,，如果我們現(xiàn)在追認它的合法性,，那么，以后誰還會遵守法律呢?這個邏輯貌似有理,，但它并不正確,。按照司法審查制的原則，被宣布為違憲因而必須予以撤消的法律,，并不是在被撤消的時候才失去其效力的,，而是在它生成之初就沒有效力。比照這個理論,，我們同樣可以認為,，有關禁止小產(chǎn)權房的法律與規(guī)章，在它頒布之日就存在效力上的不足,，因此也就不能說小產(chǎn)權房的建造者知法犯法;或者,，即使不能完全取消此類法律的效力，但是,，至少可以推知,，新的文件暗含著對于(其后果延續(xù)至今的)此類“違法行為”的責任給予斟酌的意思。
為什么要作上述理解?其中的道理還可以從反面來進行闡述,。假如我們規(guī)定,，那些違背自然法和憲法的法律法規(guī)，只有在它們被宣布為違憲之后才失去效力的話,，那么,，對于那些多年積存下來的、懸而未決的案件的處理,，就會立即陷入自相矛盾的境地,。人們將會發(fā)現(xiàn)，對于情節(jié)相似的案件,，法院幾乎在同時作出了截然相反的判決,。這是群眾的情緒所難以接受的,。法律被宣布為違憲和不當，而同時卻依據(jù)它來懲處那些違反該法律的人,，情理上都是說不通的,。
一種法律體系，應當允許甚至鼓勵人們來質(zhì)疑它自身,，這樣才能使之得到不斷完善和鞏固,。尤其是在像我國這樣一個法治基礎比較薄弱、行政機關權力過大的國家,，實行這樣的規(guī)則尤其必要,。公民質(zhì)疑某項法律，是一種風險投資,。大部分這樣的質(zhì)疑都是無果的;也就是說,，它通常不會導致某項法律的修改，違法者依然受到了懲罰,。然而,，同時應當允許某些質(zhì)疑取得成功。想想看,，行政部門今天要我們這樣做,，明天要我們那樣做，假如全體社會成員都必須無條件地服從它,，即使該命令被撤消也要受到懲處,，那么社會的矛盾將會激化到何種地步?行政機關又怎會小心行事?最終的結果必定是法律權威的喪失和法治體系的崩壞。在相當大的程度上,，法律的修改與改革的發(fā)生正是由那些質(zhì)疑法律的少數(shù)人所推動的;社會大眾從這種質(zhì)疑中獲益,，卻不讓質(zhì)疑者自身獲益，這也是不公平的,。
有人認為使小產(chǎn)權房合法化,，對于那些未曾購買小產(chǎn)權房、而去購買高價商品房的人不公平,，這是對于公平原則的誤用,。一部分人由于不當?shù)姆啥馐芰藫p失，卻要求另一些未曾遭受損失的人也要遭受同樣的損失,，這是不合理的,。恰恰相反，由于這些未曾遭受損失的人的努力,，那些遭受損失的人們今后可以不再遭受損失了,。
以建筑安全性為理由強行拆除小產(chǎn)權房的做法有找借口之嫌,，這種執(zhí)法是粗暴的,。政府疏于執(zhí)法在先,，致使小產(chǎn)權房成為既成事實。強行拆除小產(chǎn)權房,，就是讓房主自行承擔這種過失,，政府方面則一點兒責任也不承擔。危險的高層建筑的確應當拆除,，但是,，低層的、安全的,、以及建設在恰當?shù)攸c的小產(chǎn)權房也要拆除嗎?對此要劃上一個大大的問號,。廣大農(nóng)村和城市的老區(qū)又有多少危房呢?拆除小產(chǎn)權房的人是不是也應當平等地“關照”一下那些房屋呢?
小產(chǎn)權房不可能合乎政府的規(guī)劃。然而,，有時候令人最為擔憂的恰恰是政府的不當規(guī)劃,。政府都要規(guī)劃什么?是不是土地供應數(shù)量仍然在規(guī)劃之列?規(guī)劃是不是要包括城市生活的每一個方面?如何來制訂規(guī)劃?這些都大有討論的必要。
依法治國,，絕不是簡單地,、機械地、死板地執(zhí)行業(yè)已成文的法律,，更不是把法律凌駕于不言自明的公平正義原則之上,。深孚眾望的任志強先生竟然也會在這個問題上犯糊涂，足見法律知識的傳播與法治精神的確立有多么急迫,。利益集團已經(jīng)率先行動起來了,。
據(jù)筆者的觀察，許多明明臨時性,、過渡性的舉措,，卻都以立法的形式固定下來了。這顯然是利益集團所推動的,。陳錫文先生說,，不能讓建小產(chǎn)權房的人得到好處。我要套用這句話：要運用司法改革的手段,，不讓那些掌握立法權力,、因而隨意制訂法律來保護自身利益的人得到好處!我還要引用鄧小平先生的話，他說,，城鎮(zhèn)居民也可以自己蓋房子(參見《朱镕基講話實錄》第二卷第1頁),。由此可見，在對自然法的理解上,，總設計師仍然可以給我們提供教益,。