■從法律上,，政府與融資平臺公司是兩個法律主體,，融資平臺公司的債務(wù)原則上不應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān),，融資平臺公司的債權(quán)人只有依據(jù)特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺公司的債務(wù)。
■從法理上和維護地方政府及融資平臺公司信用,、維護社會穩(wěn)定角度來講,，應(yīng)當(dāng)適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資平臺公司債務(wù),。
■此外，依據(jù)關(guān)聯(lián)交易制度,、股東出資制度、擔(dān)保制度的法律規(guī)定,，地方政府都應(yīng)該為其行為承擔(dān)相應(yīng)的經(jīng)濟責(zé)任。
據(jù)報道,，審計署對地方政府性債務(wù)的審計結(jié)果將于近日公布,，這將對中國未來地方政府性債務(wù)的管控提供有力的數(shù)據(jù)支持。根據(jù)國務(wù)院辦公廳2011年頒布的《地方政府性債務(wù)審計工作方案》,，審計的范圍主要包括三類，一是地方政府負有償還責(zé)任的債務(wù)，二是地方政府負有擔(dān)保責(zé)任的債務(wù),，三是其它相關(guān)債務(wù)。在本次審計中,，我們預(yù)計審計的范圍應(yīng)該是這三類。從方案的內(nèi)容來看,，這三類債務(wù)中均包含政府融資平臺公司所負債務(wù),，事實上，本次審計中最受關(guān)注的就是政府融資平臺公司所產(chǎn)生的政府性債務(wù),。
雖然,，為全面摸清地方政府可能承擔(dān)的債務(wù)風(fēng)險,，此次審計也會將所有政府融資平臺公司所負債務(wù)均納入政府性債務(wù)之列。但是從法律上,，政府與融資平臺公司是兩個法律主體，應(yīng)當(dāng)責(zé)任自負,，融資平臺公司的債務(wù)原則上不應(yīng)當(dāng)由政府承擔(dān),融資平臺公司的債權(quán)人只有依據(jù)特定的法律制度才能要求政府去清償融資平臺公司的債務(wù),。顯然,從審計的角度，由于政府融資平臺公司設(shè)立背景,、經(jīng)營狀況,、運作模式等存在很大的差異，審計署很難從法律上做精確的判斷,。
從整體上來講,，政府承擔(dān)融資平臺公司債務(wù)主要基于以下法律制度：
依公司法人人格否認制度 政府應(yīng)連帶清償融資平臺債務(wù)
融資平臺公司一般都是按照《公司法》進行登記的，或登記為國有獨資公司,，或登記為多個股東的有限責(zé)任公司,。公司獨立法人人格制度和有限責(zé)任制度是公司制度的基石，能夠?qū)⑵湄?zé)任限定在出資義務(wù)范圍內(nèi),，限制股東的投資風(fēng)險,，從而促進了公司制度的蓬勃發(fā)展。
但是,，有的股東（尤其是控制股東）濫用公司法人獨立人格,，以公司名義對外進行交易，卻將利益歸于自己,，在存在責(zé)任時又以法人獨立人格為由規(guī)避其責(zé)任,，最為突出的就是“皮包公司”。為了規(guī)制這種現(xiàn)象,，我國《公司法》大膽引進了法人人格否認制度,，也叫“揭開公司面紗”、“股東直索責(zé)任”等,，即在特定情形下,，債權(quán)人可以突破公司法人獨立人格和股東有限責(zé)任制度，讓股東或者實際控制人承擔(dān)清償債務(wù)的責(zé)任,。在作判斷的時候,，實務(wù)界通常從人格混同、財產(chǎn)混同,、業(yè)務(wù)混同,，綜合進行認定,。
在一些地方，融資平臺公司和政府部門（例如招商引資部門）經(jīng)常存在一套人馬,，兩塊牌子,，相關(guān)人員往往既是政府官員，又是公司職員,，公司董事會,、監(jiān)事會未實質(zhì)成立，形同虛設(shè),，人格混同是容易認定的,。公司運營和發(fā)展受地方政府控制，公司的財產(chǎn)作為政府部門的小金庫,，政府隨意使用，其財產(chǎn)混同也不難認定,。公司的業(yè)務(wù)與政府部門的業(yè)務(wù)往往也很難區(qū)分,，同樣都是為地方發(fā)展籌措資金，業(yè)務(wù)混同亦不難認定,。從后果上來看,，這種混同確實損害了公司債權(quán)人的利益，因為公司融來的資金,，被政府占有和使用,，公司用于清償債務(wù)的財產(chǎn)減少。因此,，對于一些融資平臺公司,，適用法人人格否認規(guī)則不存在任何理論上的障礙。
《公司法》第六十四條規(guī)定：“一人有限責(zé)任公司的股東不能證明公司財產(chǎn)獨立于股東自己財產(chǎn)的,，應(yīng)當(dāng)對公司債務(wù)承擔(dān)連帶責(zé)任,。”這是對一人公司所作的特別規(guī)定,，因為一人公司濫用法人獨立人格的情形非常普遍,。實際上，我們認為地方政府設(shè)立的融資平臺公司作為國有獨資公司也是一人公司的一種,，在理論上也不應(yīng)有別于一般的一人公司,，然而遺憾的是《公司法》規(guī)定國有獨資公司不適用一人公司一節(jié)的規(guī)定。
由于司法實踐中對公司法人人格否認的適用并不多見,，而當(dāng)司法機關(guān)面對的是融資平臺公司和地方政府的時候,，其適用難度不言而喻。但是,，從法理上和維護地方政府及融資平臺公司信用,，維護社會穩(wěn)定角度來講,，適用法人人格否認制度，讓地方政府連帶清償融資平臺公司債務(wù)是無可爭議的,。
依關(guān)聯(lián)交易制度 政府損害融資平臺利益應(yīng)賠償
《公司法》第二十一條規(guī)定：“公司的控股股東,、實際控制人、董事,、監(jiān)事,、高級管理人員不得利用其關(guān)聯(lián)關(guān)系損害公司利益。違反前款規(guī)定,，給公司造成損失的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任�,！边@是公司法對關(guān)聯(lián)交易規(guī)制的規(guī)定,。對于關(guān)聯(lián)關(guān)系，依據(jù)《公司法》的規(guī)定,，是指公司控股股東,、實際控制人、董事,、監(jiān)事,、高級管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系,。關(guān)聯(lián)交易制度的宗旨是防止關(guān)聯(lián)關(guān)系人利用對公司的控制或?qū)緲I(yè)務(wù)的參與,，無償或者以不合理價格取得公司財產(chǎn)。
眾所周知,，融資平臺公司設(shè)立主要是緩解地方政府民生壓力和財政壓力,，平臺公司所借銀行、信托款項往往直接或間接為政府所用,。因此,，所有的平臺公司融資行為基本上都應(yīng)受到關(guān)聯(lián)交易的規(guī)制。
依據(jù)《公司法》的規(guī)定,，關(guān)聯(lián)交易并不當(dāng)然無效,，也并不當(dāng)然產(chǎn)生政府債務(wù)。政府對融資平臺公司進行賠償?shù)那疤崾顷P(guān)聯(lián)交易構(gòu)成不正當(dāng)?shù)睦孑斔�,，如果關(guān)聯(lián)交易中,，融資平臺公司獲得了對價，且對價是公允的,，那么就應(yīng)當(dāng)認定政府不承擔(dān)融資平臺公司的損失賠償責(zé)任,。
但是，在現(xiàn)實中，政府與融資平臺公司符合支付合理,、公允對價的情形非常少見,，普遍存在的是侵害融資平臺公司利益的關(guān)聯(lián)交易。例如,，融資平臺公司融到資金后,，將款項借給政府，政府使用時沒有利息的約定,，而融資平臺公司卻要支付相應(yīng)的利息,。又如，地方政府控制平臺公司,，利用融資平臺公司舉債建設(shè)辦公大樓或購入辦公用品等,，然后低價從融資平臺公司受讓，這樣操作損害融資平臺公司及債權(quán)人的利益,，政府應(yīng)當(dāng)賠償融資平臺公司的損失,。
依股東出資制度 政府對出資不實等須擔(dān)責(zé)
我國《公司法》實行的是法定資本制原則，具體表現(xiàn)是,，股東對公司的出資必須真實,，非貨幣出資必須履行評估程序，出資后不得抽逃出資,，公司在減資時有嚴格的程序要求。如果不履行出資義務(wù),，或履行出資義務(wù)后抽逃出資,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)補足出資的義務(wù)，并應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償公司損失,。
從融資平臺公司成立的目的來看,，融資平臺公司具有抽逃出資或虛假出資的原始動力。試想,，地方政府因為缺錢才成立融資平臺公司,，怎么可能用真金白銀去成立融資平臺公司呢？
現(xiàn)實中,，融資平臺公司的設(shè)立主要是以當(dāng)?shù)氐臉蛄�,、道路、公園等固定資產(chǎn)及土地使用權(quán)等作為非貨幣出資,，但由于監(jiān)管不力原因,，往往存在同一固定資產(chǎn)或土地使用權(quán)設(shè)立不同公司，實際上是一種變相的抽逃出資行為,。地方政府出資的非貨幣財產(chǎn)往往具有公益性,，例如公園，這類財產(chǎn)根本不具備流轉(zhuǎn)的可能性，無論其評估的價值多高,，都很難成為可用于清償公司對外負債的財產(chǎn),。地方政府在注冊成立融資平臺公司的過程中對土地使用權(quán)及其他固定資產(chǎn)的評估往往會出現(xiàn)虛高的情況，甚至有的地方政府利用已經(jīng)成立的融資平臺公司的銀行貸款成立新的融資平臺公司,，這些都是出資不實或抽逃出資的表現(xiàn),。
依擔(dān)保制度 政府應(yīng)為其過錯承擔(dān)一半責(zé)任
所謂的地方政府負有擔(dān)保責(zé)任的債務(wù)，我們認為從法律上來講,，如果地方政府負有擔(dān)保責(zé)任的債務(wù)其擔(dān)保的是融資平臺公司的債務(wù),，這種劃分或認定在法律上本身就是一個偽命題。我國《擔(dān)保法》第八條規(guī)定：“國家機關(guān)不得為保證人,，但經(jīng)國務(wù)院批準為使用外國政府或者國際經(jīng)濟組織貸款進行轉(zhuǎn)貸的除外,。”顯然,，地方政府為融資平臺公司擔(dān)保的債務(wù)不是法律規(guī)定的例外情形,。從《擔(dān)保法》的角度上來講，即便地方政府的所謂擔(dān)保能夠從法律上認定,，產(chǎn)生的也是賠償責(zé)任,，而非擔(dān)保責(zé)任。我們可以對地方政府出具的函件分而論之：
承諾函,、安慰函的問題
地方政府為幫助融資平臺公司獲得銀行貸款或進行其他類型融資時,，為保證融資成功，往往會向債權(quán)人發(fā)出所謂承諾函,、安慰函等,，內(nèi)容往往為融資平臺公司所欠債務(wù)，政府將負責(zé)處理（注意,，不是償還）,，確保投資方不遭受損失。問題在于,，依據(jù)最高人民法院在2005年就佛山市人民政府與交通銀行香港分行擔(dān)保糾紛一案所作的判決,，與借貸合同無關(guān)的第三人向合同債權(quán)人出具承諾函，但未明確表示承擔(dān)保證責(zé)任或代為還款的,，不能推定其出具承諾函的行為構(gòu)成擔(dān)保法意義上的保證,。依照該判決的精神，地方政府如果出具的是上述內(nèi)容的承諾函和安慰函,，不需要承擔(dān)任何責(zé)任,。
擔(dān)保函的問題
如果地方政府對融資平臺公司的債務(wù)作出了明確的擔(dān)保，前文已述,，其擔(dān)保行為無效,，但地方政府并不是不承擔(dān)任何責(zé)任。《擔(dān)保法》第五條第二款規(guī)定：“擔(dān)保合同被確認無效后,，債務(wù)人,、擔(dān)保人、債權(quán)人有過錯的,，應(yīng)當(dāng)根據(jù)其過錯各自承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任,。”《擔(dān)保法司法解釋》第七條進一步明確：“主合同有效而擔(dān)保合同無效,，債權(quán)人無過錯的,，擔(dān)保人與債務(wù)人對主合同債權(quán)人的經(jīng)濟損失，承擔(dān)連帶賠償責(zé)任,；債權(quán)人,、擔(dān)保人有過錯的，擔(dān)保人承認民事責(zé)任的部分,，不應(yīng)超過債務(wù)人不能清償部分的二分之一,。”顯然,，地方政府與債權(quán)人在擔(dān)保無效的問題上明顯都存在過錯,，地方政府僅需就平臺公司不能清償部分承擔(dān)不超過二分之一的責(zé)任。
事實上,，從維護金融穩(wěn)定和地方政府信用的角度來講,，無論是承諾函、安慰函,，還是明確的擔(dān)保函,，我們認為地方政府性債務(wù)審計中將類似債務(wù)進行統(tǒng)計無疑是一個極為明智的決定。
此外,，我們提醒審計部門，在審計中應(yīng)特別關(guān)注另外一種情形,，即地方政府并不是通過融資平臺公司融資,，而是通過普通的國有獨資或國有控股公司融資。如果普通國有獨資公司或國有控股公司的公司治理或?qū)ν鈧鶆?wù)存在上述制度適用情形,，也應(yīng)列入政府性債務(wù),。從已有的文件來看，我們看不出審計部門充分關(guān)注了這一問題,，我們認為,，這也是不得不正視的問題。
總的來說,，如果審計署將所有融資平臺公司的對外債務(wù)均納入政府負有清償責(zé)任的范圍,，將政府出具的擔(dān)保函、安慰函、承諾函以及政府作出的財產(chǎn)擔(dān)保行為均納入審計范圍,，其統(tǒng)計得來的數(shù)據(jù)應(yīng)當(dāng)是高于從法律上講政府有義務(wù)承擔(dān)的責(zé)任范圍,。如果在此情況下，審計機關(guān)對地方政府性債務(wù)問題表現(xiàn)出樂觀心態(tài),，那么,，作為法律人，我們會比審計機關(guān)更加樂觀,。
（作者單位：北京市朝陽區(qū)法院）