●對IDC的反壟斷調(diào)查涉及反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)保護的互動。國家發(fā)改委決定中止調(diào)查,，針對IDC涉嫌濫用無線通信標準必要專利市場支配地位的行為,，要求IDC切實履行承諾,，展示了我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)有效規(guī)制移動互聯(lián)技術(shù)市場限制競爭行為的智慧與能力,。
●與IDC案相比,，高通反壟斷調(diào)查涉案事實更為復(fù)雜、牽涉面更廣,。中止調(diào)查IDC對高通案走勢有何啟示,？
●競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護是增長與創(chuàng)新的必要保障。但是,，以保護知識產(chǎn)權(quán)之名掩蓋損害競爭與消費者之實將難逃我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的鷹眼,，將受到我國《反壟斷法》的有力規(guī)制。
2014年5月22日,，發(fā)改委會宣布對IDC涉嫌價格壟斷案中止調(diào)查。IDC反壟斷調(diào)查源于企業(yè)舉報,，涉及反壟斷與知識產(chǎn)權(quán)保護的互動與權(quán)衡,。發(fā)改委指出,，中止調(diào)查的原因是IDC的承諾能夠消除涉嫌壟斷行為的后果,，依據(jù)是《反壟斷法》第45條,。
在移動互聯(lián)時代,，專利與標準的結(jié)合產(chǎn)生了標準必要專利,。近年來,，華為、美國交互數(shù)字公司(InterDigital,，下稱IDC),、高通、三星,、蘋果,、谷歌等公司間的知識產(chǎn)權(quán)與反壟斷糾紛日益升級,。
發(fā)改委在本案中如何運用反壟斷武器？IDC承諾為何能夠消除涉嫌壟斷行為的后果,？發(fā)改委調(diào)查中的美國高通公司的行為與IDC行為具有類似性,，中止調(diào)查IDC對高通案走勢有何啟示？基于發(fā)改委公開信息,、華為訴IDC案,、相關(guān)媒體報道以及美歐韓日規(guī)則與案例，我們可以作出分析,。
界定相關(guān)市場與認定市場支配地位繞不開標準必要專利
發(fā)改委指出,，IDC公司涉嫌濫用在無線通信標準必要專利市場的支配地位。
“相關(guān)市場”是個案中競爭與限制競爭行為所影響的商品和地域范圍,。根據(jù)傳統(tǒng)反壟斷邏輯,，認定濫用市場支配地位行為需完成兩個前提步驟：第一，界定相關(guān)市場,；第二,，認定行為人在相關(guān)市場上占有支配地位。
伴隨反壟斷法的現(xiàn)代化,，反壟斷分析的結(jié)構(gòu)主義逐漸淡化,，市場界定的重要性相對降低。如果能夠獲取反映競爭效果的直接證據(jù),，執(zhí)法機構(gòu)可以倚重直接證據(jù)而非市場界定,，有關(guān)競爭效果的證據(jù)也可以反過來支持市場界定。
美歐有關(guān)專利反壟斷案件相關(guān)市場界定和市場力量認定的討論已持續(xù)多年,。美國1995年《知識產(chǎn)權(quán)許可的反托拉斯指南》指出,，技術(shù)市場包括被許可的知識產(chǎn)權(quán)及其近似替代物，即足夠近似到可作為替代物的技術(shù)或貨物,，可實質(zhì)上限制許可人市場支配力的行使,。
在歐盟,，歐委會在評估谷歌收購摩托羅拉移動時指出,，由于沒有替代物,，摩托羅拉移動持有的每個標準必要專利本身構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場,。在2014年4月針對三星濫用標準必要專利的決定中,，歐委會采用了類似的市場界定思路。
在華為訴IDC案中,，深圳中院和廣東高院認定,，3G無線標準的每一項必要專利是任何欲進入3G無線通訊產(chǎn)業(yè)的經(jīng)營者所必須的，專利權(quán)人的每一個必要專利許可難以為其他技術(shù)許可所替代,，因此每一項必要專利構(gòu)成一個獨立的相關(guān)市場,。IDC辯稱，由于標準專利的特殊性,，僅憑其自身的必要專利技術(shù)不可能制造任何終端產(chǎn)品,，同時，還有其他標準必要專利的擁有者,，因此,，IDC自身的專利無法構(gòu)成相關(guān)市場。
筆者認為,，個案中的市場界定與市場地位認定需進行具體分析,。本案市場界定與市場地位認定的關(guān)鍵因素是，為生產(chǎn)符合特定技術(shù)標準的移動終端產(chǎn)品,，制造商繞不開IDC的標準必要專利,，由此產(chǎn)生的“專利套牢”效應(yīng)足以印證IDC實質(zhì)的市場控制力。因此,，發(fā)改委認定IDC在無線通信標準必要專利市場上占有支配地位是經(jīng)得起挑戰(zhàn)的,。
IDC違背FRAND承諾涉嫌濫用市場支配地位
發(fā)改委指出,，經(jīng)調(diào)查，IDC涉嫌濫用在無線通信標準必要專利市場的支配地位,，實施壟斷行為,，包括對我國企業(yè)設(shè)定不公平的高價許可費,、要求我國企業(yè)將所持有的專利向其進行免費反許可,、將非標準必要專利和標準必要專利進行捆綁許可等。
標準必要專利是實施特定標準而必需的專利,，其持有人的許可行為必須遵守公平,、合理、無歧視(FRAND)承諾,。IDC涉嫌違法行為實質(zhì)上是違背FRAND承諾的表現(xiàn),。
不公平的高價許可費
據(jù)報道，按一次性支付專利許可使用費,，IDC給華為10.54億美元的專利許可費報價是給蘋果公司報價的19倍，給三星報價的2倍多,。
FRAND原則旨在制衡標準必要專利權(quán)人的專利行使行為,，但并不要求專利權(quán)人對每位被許可人設(shè)置同樣的許可條款。筆者認為,，發(fā)改委規(guī)制IDC定價行為的關(guān)鍵不在于報價具體有多高,，而在于IDC為實現(xiàn)高價使出殺手锏。在與華為多次協(xié)商無果時,，IDC向美國特拉華州法院起訴華為專利侵權(quán),，并請求美國國際貿(mào)易委員會啟動337調(diào)查，企圖通過禁令救濟在美國市場封殺華為而迫使其接受高報價,。
濫用禁令救濟扭曲許可協(xié)商過程，導(dǎo)致反競爭的許可條款,，迫使被許可人支付超出專利技術(shù)實際價值的高額許可費,，損害創(chuàng)新和消費者福利。因此,，IDC錯在濫用禁令救濟，單方迫使善意被許可人接受高價,。該行為涉嫌構(gòu)成我國《反壟斷法》禁止的濫用支配地位的不公平高價。
2013年,，美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會有關(guān)谷歌反壟斷調(diào)查的結(jié)果及美國司法部與專利商標局《基于FRAND承諾的標準必要專利救濟政策聲明》,，對濫用禁令救濟持類似立場。濫用禁令救濟行為在歐盟同樣受到規(guī)制,。2014年4月,，就摩托羅拉移動針對蘋果公司尋求禁令救濟,，歐委會認定摩托羅拉違反歐盟競爭法，構(gòu)成濫用市場支配地位,。
免費反許可
免費反許可為何具有危害性,？日本執(zhí)法機構(gòu)的立場具有啟發(fā)意義,。高通曾強迫日本廠商在制造、銷售用于CDMA用戶單元或CDMA基站的集成芯片時,，將其所有的知識產(chǎn)權(quán)免費反許可給高通。日本公正交易委員會認定該行為導(dǎo)致日本廠商無法主張其知識產(chǎn)權(quán),，打擊廠商基于CDMA標準的研發(fā)動力,，加強高通的市場強勢地位,，損害技術(shù)市場的公平競爭,。公正交易委員會于2009年9月發(fā)布命令，禁止高通直接或間接向日本廠商要求免費反許可,。
基于同樣理據(jù),，IDC要求我國企業(yè)將其專利向IDC免費反許可，涉嫌構(gòu)成我國《反壟斷法》禁止的濫用支配地位,，沒有正當理由附加不合理的交易條件。
捆綁許可
搭售與捆綁銷售是常見的商業(yè)行為，多數(shù)情形下無可厚非,，甚至是必要的。但是,，濫用市場支配地位的搭售與捆綁銷售本質(zhì)上是經(jīng)營者將其在結(jié)賣品市場的競爭優(yōu)勢不公平地傳導(dǎo)至搭賣品市場上，從而限制搭賣品市場的競爭,。
韓國公平交易委員會2009年7月向高通開出約2.08億美元罰單,，正是因為高通使用條件折扣,，將芯片與CDMA技術(shù)專利搭售，對僅購買高通技術(shù)但不購買其芯片的廠商收取歧視性高許可費,。該行為有力地排斥了芯片競爭者,，加強了高通在韓國芯片市場的地位,，將其高達98%的市場份額維持了10余年,。
本案中,，IDC將非標準必要專利與標準必要專利捆綁許可，將其標準必要專利市場上的優(yōu)勢傳導(dǎo)至非標準必要專利市場上,，加強了IDC全球許可協(xié)議的整體定價權(quán),。該行為涉嫌構(gòu)成我國《反壟斷法》禁止的濫用支配地位，沒有正當理由的搭售或捆綁銷售,。
IDC的承諾
發(fā)改委指出，2014年3月,，IDC提交中止調(diào)查申請，提出消除涉嫌壟斷行為后果的具體措施,。發(fā)改委認為IDC的承諾措施能夠消除涉嫌壟斷行為的后果,，恢復(fù)市場競爭秩序,。
在反壟斷調(diào)查期間，IDC積極配合調(diào)查,，與華為就專利許可費和其他條款達成和解協(xié)議,，同時表示將參照對華為的許可條件與我國其他企業(yè)進行專利許可談判,。據(jù)悉，本案各方已撤回相關(guān)訴訟和投訴,。
關(guān)于對我國企業(yè)不要求免費反許可、不進行捆綁許可和不直接尋求禁令救濟,，筆者根據(jù)IDC官網(wǎng)5月22日新聞發(fā)布，獲得細節(jié)如下,。
第一,，每當IDC向某一中國無線終端產(chǎn)品制造商許可其2G、3G,、4G無線移動標準專利組合時，IDC將提供選擇權(quán)，允許該廠商選擇僅包含IDC無線移動標準必要專利的全球許可,，IDC在與該廠商談判與達成許可協(xié)議時遵守FRAND原則,。
第二，作為IDC許可報價的一部分,，IDC將不要求中國廠商同意將其擁有的相似類別的無線標準必要專利免費互惠交叉許可給IDC,。
第三,，在IDC因其無線標準必要專利受侵犯，針對中國廠商尋求排除令或禁令救濟之前,，為解決任何IDC無線標準必要專利全球許可的費率和其他條款問題，IDC將向該廠商提供通過公平,、合理程序達成快速而有約束力的仲裁的選擇權(quán)。如果該廠商接受IDC有約束力仲裁的提議或以其他方式就有約束力的仲裁機制與IDC達成協(xié)議,，IDC將根據(jù)仲裁協(xié)議與專利許可協(xié)議條款,，避免針對該廠商尋求排除令或禁令救濟,。
上述第一和第二條承諾糾正了IDC免費反許可和捆綁許可行為。第三條承諾的實質(zhì)是,，發(fā)改委未直接干預(yù)FRAND許可費率,，而是通過限制IDC濫用禁令救濟保護善意被許可人。
2014年4月,，就三星針對蘋果公司在德國法院尋求禁令救濟,，歐委會作出決定，接受三星提出的具有法律約束力的承諾,。IDC第三條承諾與三星對歐委會的承諾本質(zhì)上基本一致,。發(fā)改委IDC決定和歐委會三星決定均反映了標準必要專利反壟斷規(guī)則的最佳實踐。
IDC反壟斷調(diào)查的亮點
發(fā)改委IDC反壟斷調(diào)查充分考慮中國市場的競爭條件,，實體分析與美歐韓日類似案件趨同,；救濟措施恰當有力，保證我國企業(yè)公平參與競爭，有效實現(xiàn)《反壟斷法》目的,，是嫻熟運用法律,、個案分析的實例。
IDC反壟斷調(diào)查展示了發(fā)改委運用《反壟斷法》經(jīng)營者承諾制度的能力,。中止調(diào)查以監(jiān)督機制為后盾,，不等于放任涉嫌違法行為，也不必然導(dǎo)致終止調(diào)查,。一旦IDC未履行承諾或有其他法定情形,，發(fā)改委將依法恢復(fù)調(diào)查，這將可能導(dǎo)致極為嚴厲的處罰,。
特別值得一提的是,，《反壟斷法》除要求及時公布禁止和附條件批準經(jīng)營者集中決定外，未要求執(zhí)法機構(gòu)公開其他類型的執(zhí)法決定,。發(fā)改委及時公開中止調(diào)查決定,，此前通過新聞發(fā)布會公開IDC等案件進展，是主動公開行政執(zhí)法信息,、提高透明度,、建設(shè)陽光政府的典范。在IDC接受調(diào)查時允許律師到場,，展現(xiàn)了行政執(zhí)法機構(gòu)對當事人抗辯權(quán)的尊重與保障,。
高通反壟斷調(diào)查走勢展望
高通涉嫌違法行為與IDC行為具有類似性，包括涉嫌不公平高價,、歧視性定價,、搭售等。但由于高通同時是手機芯片市場和無線通信標準必要專利市場的領(lǐng)軍企業(yè),，該案事實更為復(fù)雜,、牽涉面更廣，涉嫌違法行為所導(dǎo)致的反競爭效果和福利損失可能更嚴重,。
目前尚不知高通對其行為是否提出任何客觀的正當化理由或任何承諾措施,。筆者認為，發(fā)改委或?qū)⒖糏DC調(diào)查經(jīng)驗,，據(jù)個案情形,，公正、無歧視適用《反壟斷法》,。
競爭與知識產(chǎn)權(quán)保護是增長與創(chuàng)新的兩個必要保障,。我國知識產(chǎn)權(quán)保護力度持續(xù)增強，反壟斷執(zhí)法應(yīng)避免對合法的知識產(chǎn)權(quán)行使行為橫加干涉,，挫敗創(chuàng)新激勵機制,。但是,，以行使知識產(chǎn)權(quán)之名掩蓋損害競爭和消費者之實的行為將難逃我國反壟斷執(zhí)法機構(gòu)的鷹眼，將受到我國《反壟斷法》的有力規(guī)制,。
在從“中國制造”到“中國創(chuàng)造”的轉(zhuǎn)型中,，我國政府和企業(yè)需要掌握全球規(guī)則與相關(guān)法律。企業(yè)在加強自主創(chuàng)新的同時,，要勇于在跨國私人訴訟和行政程序中歷練,，打破壟斷，參與全球競爭,�,！�