自2013年底央行和銀監(jiān)會聯(lián)合發(fā)布信貸資產(chǎn)證券化發(fā)起機構(gòu)風險自留的新規(guī)后,，首單由銀行發(fā)起的信貸資產(chǎn)證券化產(chǎn)品——興元ABS將于1月24日問世,。
風險自留是我國證券化實踐中的慣例,。從2005年正式試點起,，每一單項目發(fā)行時，發(fā)起人均通過持有次級檔證券的方式自留部分風險,。2013年2月頒布的《關(guān)于進一步擴大信貸資產(chǎn)證券化試點有關(guān)事項的通知》,，將這一慣例上升為穩(wěn)定的制度，而2013年12月31日的新規(guī),，則將其占比基數(shù)由此前的每一單的全部規(guī)模,，縮小為該檔次規(guī)模。據(jù)此,，銀行必須持有最低檔信貸支持證券的額度將降低,，風險加權(quán)資產(chǎn)將減少。
次貸危機爆發(fā)后,，為遏制道德風險,，歐盟委員會率先在2009年頒布了風險自留規(guī)則，而美國2010年多德法案亦制定了相似規(guī)則,。但中國與歐美實踐存在較大差別,。根據(jù)歐盟的風險自留規(guī)則，自留主體可以是發(fā)起人,、證券化機構(gòu)或原始貸款人,，由證券化參與者依具體市場環(huán)境自主決定。美國多德法案規(guī)定,原則上由證券化機構(gòu)履行風險自留義務,。中國采取由發(fā)起人承擔風險自留責任的模式,。這與其證券化市場尚處于起步階段密切相關(guān)。商業(yè)銀行作為發(fā)起人,，主導證券化交易,，而證券化機構(gòu)(主要是信托公司)僅是作為向投資者發(fā)行資產(chǎn)支持證券的通道。
發(fā)行人風險自留模式,，有助于將發(fā)行人與投資者的利益“互鎖”,，從而有利于做大證券化規(guī)模。不過,，這一初衷在實現(xiàn)過程中,，固有弊端必然越發(fā)凸顯，即發(fā)起人自留風險不利于“真實出售”的認定,。真實出售是指發(fā)起人已將基礎(chǔ)資產(chǎn)的所有權(quán)完全轉(zhuǎn)移給證券化機構(gòu),，不再承擔基礎(chǔ)資產(chǎn)的風險、享有基礎(chǔ)資產(chǎn)的收益,。真實出售使資產(chǎn)支持證券的投資者遠離發(fā)起人的破產(chǎn)風險,，使資產(chǎn)支持證券更加安全。如果發(fā)起人破產(chǎn)，那么發(fā)起人的債權(quán)人無法將該基礎(chǔ)資產(chǎn)列為發(fā)起人的破產(chǎn)財產(chǎn),，將其清算變現(xiàn)。然而,，當發(fā)起人自留風險時,，因為發(fā)起人仍然承擔基礎(chǔ)資產(chǎn)損失風險，一旦發(fā)起人破產(chǎn),，其將基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓給證券化機構(gòu)的行為可能會被法院認定為擔保貸款,，基礎(chǔ)資產(chǎn)將被列入其破產(chǎn)財產(chǎn)，資產(chǎn)支持證券的投資者必須按照破產(chǎn)法規(guī)則同發(fā)起人的債權(quán)人一并分割基礎(chǔ)資產(chǎn),。
隨著投資者數(shù)量和規(guī)模逐步擴大,，及銀行破產(chǎn)條例的出臺，涉及證券化重新定性的法律糾紛早晚出現(xiàn),。目前資產(chǎn)證券化所需的獨立法律法規(guī)尚未建立,，尤其是投資者保護措施缺失。資產(chǎn)證券化法制以靈活度較強但法律效力較低的行政部門規(guī)章為主,，在解決上述法律沖突過程中,，顯然力不從心。一旦出現(xiàn)糾紛,，在大陸法系嚴格遵循成文法的法律理念和下位法服從上位法的《立法法》規(guī)定下,，基本權(quán)利在司法實踐中可能會得不到法律救濟。
因此,，要想改變資產(chǎn)證券化發(fā)展中的困境,，亟待從基礎(chǔ)資產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、信息披露義務,、信用評級預警功能的實現(xiàn)等方面明晰投資者保護制度,，而非走上糊弄投資者的部分影子銀行老路。這正是資產(chǎn)證券化理想與現(xiàn)實的差距所在,。