■我國現行以傳統(tǒng)商業(yè)模式運行需要而制定的法律體系和執(zhí)法模式,，已經不能滿足信息時代電子商務發(fā)展的需要,，難以有效應對電商模式的挑戰(zhàn)，出現了許多法律不確定性問題以及法律不適用問題,，使網絡交易一定程度上游離于法律規(guī)制之外,。
■國內外對電子商務應否征稅、如何征稅,，電商模式下經營者的市場準入,，以及消費者權益、知識產權,、個人信息保護問題存在很大爭議,。
■網店經營者應進行真實身份記錄與披露，應按照現行稅收法律體制對網店征稅,，在侵權上對網絡平臺實行“遞近連帶責任”,，建立起具體、可操作的電子商務市場監(jiān)管體系,。
電子商務是一場商業(yè)模式的根本變革,，在市場準入、壟斷競爭,、消費者權益,、知識產權,、個人信息保護等方面出現的新問題，給現有法律制度和政府監(jiān)管方式帶來一系列新挑戰(zhàn),。近日,，北京大學法學院、北京大學法治與發(fā)展研究院在京成立了“北京大學電子商務法律發(fā)展研究基地”,，并且在基地成立儀式上發(fā)布了《公平規(guī)制視野下的電子商務立法研究報告》,。
報告指出，中國電子商務發(fā)展迅速的同時,，其“破壞”的一面也日益體現,，而中國的電子商務立法則呈現出“條塊分割、層層補丁”的狀態(tài),，存在立法分散,、層級較低、漏洞較多,、立法不統(tǒng)一等諸多不足和缺陷,，催生了許多“法律空白”和“執(zhí)法盲區(qū)”。電子商務革命要求法律的革命,。
電子商務存在“法律空白”和“執(zhí)法盲區(qū)”
雖然我國電子商務起步較晚,，但是速度驚人，目前也已經迅速躋身為全球最大電子商務市場之一,。
網上購物的發(fā)展對零售,、直銷等傳統(tǒng)商業(yè)模式造成了巨大沖擊，加劇了傳統(tǒng)店鋪的銷售低迷,，零售行業(yè)整體收縮已是事實,。不僅如此，網絡購物的繁榮甚至引發(fā)了中國零售業(yè)持續(xù)的“關店潮”,，在美國同樣如此,。
由于電子商務具有虛擬化、信用化,、自動化,、智能化、數字化,、電子化,、無紙化等現代信息技術特征，及其帶來的隱蔽性高,、流動性強,、開放性強等特點，我國現行以傳統(tǒng)商業(yè)模式運行需要而制定的法律體系和執(zhí)法模式,，已經不能滿足信息時代電子商務發(fā)展的需要,，難以有效應對電商模式的挑戰(zhàn),，出現了許多法律不確定性問題以及法律不適用問題，催生了許多“法律空白”和“執(zhí)法盲區(qū)”,，使網絡交易一定程度上游離于法律規(guī)制之外,。電子商務因此享受了一些傳統(tǒng)商業(yè)模式所不能及的“事實上的法律優(yōu)惠”。
市場準入,、壟斷競爭,、消費者權益、知識產權,、個人信息保護的爭議
當前,，國內外對電子商務應否征稅、如何征稅,，電商模式下經營者的市場準入,，以及消費者權益、知識產權,、個人信息保護問題存在很大爭議,。
最為激烈的爭論發(fā)生在稅收領域。
隨著“彤彤屋”,、“我的百分之一”兩個網店征稅事件的發(fā)生，電商征稅問題更是引發(fā)了媒體,、學術界的熱烈討論,。在國外，這一問題也掀起了熱烈討論,。國外學界的主流共識是：“稅收中性”是指導電子商務征稅的基本原則,。另外一批學者認為，“稅收中性”原則并沒有為電商的稅收問題提供任何可行的解決方法,，而著力于主張對電商“免稅”,。除此之外，學界將更多的注意力放在了如何征稅的問題上,，集中探討電子商務征稅的程度和范圍問題,，對現有的稅收法律體系提出改進建議。而且,，基于其跨國界特點,，電子商務對國際稅收體制的影響也成為討論焦點。
電商模式下經營者的市場準入問題,，國內外學者的爭議也比較大,，主要聚焦于自然人賣家的市場準入問題。
反對登記說認為,，這一模式規(guī)模較小,，沒必要監(jiān)管,；同時網上登記的標準確定有難度，難以執(zhí)行,；而且目前網上開店的個人中社會弱勢群眾占多數,，進行全面登記條件不成熟。支持登記說則主張,，凡經營必須登記,，應沿襲傳統(tǒng)市場主體市場準入原則，否則,，有失公平原則,。
隨著網上交易的逐漸興起與繁榮，國外學術界對電子商務中的權益保護問題也開始投入大量目光,，集中于消費者保護,、知識產權保護、個人信息保護三個領域,。
學界討論也主要聚焦于傳統(tǒng)有關權益保護的法律應否同等適用于電子商務領域的問題,。對這一問題，我國學術界普遍表現出支持的態(tài)度,。比如,，在消費者保護義務方面，絕大多數學者提出了嚴格于傳統(tǒng)模式的義務規(guī)制的立法建議,。
在知識產權保護問題上,，大部分學者主張完善我國《侵權責任法》第36條的相關規(guī)定，嚴格平臺商對其網店經營者的知識產權侵權行為所承擔的注意義務,，提高接到通知后的“刪除義務”的認定標準,。
在個人信息保護義務方面，多數學者主張,，我國未來立法應當嚴格平臺商和網店經營者的侵權責任,。在國外，對這一問題則分歧明顯,。相反觀點認為,，電子商務不過是采用了一種新的技術手段與媒介，和傳統(tǒng)商業(yè)模式并無本質區(qū)別,，所以傳統(tǒng)的法律仍然應該適用,。
除了傳統(tǒng)侵權行為，學界更多地討論了電子商務領域的特有侵權現象或問題,。
在消費者保護領域,，主要就電子合同形成的時間、合同條款的救濟、不公正合同條款的規(guī)制做出了專門討論,。其中,，格式合同、在線拍賣欺詐的規(guī)制,、懲罰性賠償責任的問題尤其受到關注,。在知識產權領域，域名,、超鏈接,、軟件盜版、數字版權管理以及商業(yè)方法能否成為專利的問題備受學界關注,。在個人信息保護領域,，在線側寫或在線跟蹤、垃圾郵件等新興問題也有廣泛討論,。
現有法律運用于電子商務領域將捉襟見肘
報告指出,，我國許多傳統(tǒng)法律明顯已經不再適用電子商務方面所爭議的問題，如果繼續(xù)使用將會產生許多問題,。
如果將我國現行以傳統(tǒng)商務模式為基礎的稅收法律適用于電子商務模式,，可能產生以下兩個方面問題：
第一，從法律后果來看,，電子商務的技術特征催生了許多傳統(tǒng)商業(yè)模式下很少發(fā)生的問題,，如電子商務稅收管轄權難以認定、對虛擬形態(tài)的數字產品和服務課征稅種不明確以及跨境稅收問題,，從而使得傳統(tǒng)的法律制度難以繼續(xù)適用,。第二，從執(zhí)法成本來看,，電子商務交易所特有的電子化、流動性強,、隱蔽性高以及全球化等特點,，也增加了納稅主體、納稅環(huán)節(jié)的確認難度,，進而加大了執(zhí)法成本,。而且，海外代購等新型交易行為也給我國跨境稅收帶來了巨大的技術障礙,。
如果將我國傳統(tǒng)商業(yè)下的市場準入制度運用于電子商務模式下,，那么從法律影響看，最為明顯的表現是對自然人開辦的網店暫無法律條文規(guī)定其市場準入制度,。這導致電子商務下的許多網店經營者無需進行工商登記,，也沒有實名制信息。除此之外,，法律規(guī)定必須經過國家有關行政管理部門審批取得行政許可后才能經營的商品或者服務,，通過網絡經營時是否應該取得許可證明并辦理工商登記注冊,。
如果將我國現行消費者保護的相關規(guī)定用于電子商務模式之下，那么：
第一,，從法律影響來看,，網購消費者將難以得到和傳統(tǒng)商業(yè)模式同等的保障。在知情權保護方面,，圖片,、評價新型商品信息了解方式將會導致虛假信息責任認定之模糊性；在公平交易權保護問題上,，點擊,、瀏覽包裝等電子合同的特有形式及修改流程，也將造成一定的法律救濟空白,；在瑕疵擔保和產品責任方面,，由于產品訂購、支付,、發(fā)貨,、收貨階段都存在第三方(如物流公司)，兩者會相互推諉合同履行責任和產品侵權責任,。第二,，從執(zhí)法成本來看，不僅消費者往往需要花費更高昂的訴前磋商成本,、訴訟成本,，相關的行政、司法部門也要付出更高的網絡調查取證,、異地送達,、管轄權確定成本。
如果將我國傳統(tǒng)知識產權制度置于電子商務模式下進行檢視,，那么：
第一,，從法律影響看，現行法律體系將無法全面涵蓋所有電子商務模式下的侵權行為,，一些新型侵權問題將游離于法律之外,。如擅自破解他人采取的技術措施、超鏈接侵犯著作權行為,；網頁,、超鏈接、搜索引擎,、域名搶注中的商標侵權行為,；以及電子商務商業(yè)方法的專利保護問題與侵權認定問題。第二，從執(zhí)法成本看,，知識產權權利人磋商成本更高,；網絡環(huán)境下商標權的確認、有償使用,、侵權監(jiān)測及專利的“新穎性”判斷也相當困難,，因此執(zhí)法成本也往往較傳統(tǒng)商業(yè)模式下的更多。
如果將我國現行個人信息保護的相關法律應用于電子商務,，那么：
第一,，從法律影響來看，電子商務模式下產生的個人信息范圍更廣,、侵權行為方式更為多樣,、發(fā)生個人信息侵權的風險更高，而且一旦數據被竊取,、非法收集或不正當泄露和傳播,，那么其影響范圍將遠遠超過傳統(tǒng)商業(yè)模式。第二,，從執(zhí)法成本上看,，不僅權利人舉證侵權難度加大，而且由于網絡環(huán)境下有關個人信息保護的管轄沖突變得更加突出,，調查取證受到地域,、技術限制，執(zhí)法難度也加大,。
規(guī)制電子商務的制度設計與立法建議
報告提出了如何規(guī)制電子商務的制度設計與立法建議,。
實名制改革建議
分析表明，電子商務執(zhí)法成本加大背后的一大共同原因是責任主體身份的確定較為困難,。而這很大程度上是由于許多網店經營者沒有進行真實身份信息記錄與披露,。對此，2010年《網絡商品交易及有關服務行為管理暫行辦法》第十條規(guī)定：“通過網絡從事商品交易及有關服務行為的自然人,，應當向提供網絡交易平臺服務的經營者提出申請,，提交其姓名和地址等真實身份信息。具備登記注冊條件的,，依法辦理工商登記注冊”。與上述實名制改革相配套的制度改革措施是,，該《辦法》(2010年)第二十九條第一款,、《第三方電子商務交易平臺服務規(guī)范》(2011年)規(guī)定的平臺商對于經營者身份信息與交易信息的保存制度。
這一改革有利于認定電商環(huán)境下的納稅人和違法行為人,，進而減少執(zhí)法成本,，從而最終有助于實現各領域的公平規(guī)制。然而仍然有待進一步完善：(1)自然人經營主體將其個人身份信息加載公示在其從事商品交易或者服務活動的網頁上的義務，目前我國立法并未對此做出規(guī)定,，有待后續(xù)立法予以完善,。(2)對于經營者提交、公示虛假信息,，其法律責任如何,，立法應予以明確。
在稅收和市場準入領域,，報告建議：平臺商對于網店經營者的稅負或準入,，需要履行一定的信息提供義務，否則將要承擔連帶責任,。后續(xù)立法應該進一步出臺配套措施以幫助平臺商驗證網店經營者身份的真實性,。另一方面，也應確認平臺商控制特殊商品進入網絡交易平臺的審查義務,。
在消費者保護,、知識產權、個人信息保護領域,，對發(fā)生侵權行為時平臺商的責任,，《侵權責任法》第三十六條提供了一定的依據，但是實踐中難以遏制屢次侵權,。應該修改現行法律,，實行“遞近連帶責任”：首次侵權時，平臺上應依據《侵權責任法》第36條規(guī)定采取必要措施,，否則將承擔侵權連帶責任,。但是，從第二次侵權開始,，平臺商無需被侵權人通知,，也要承擔侵權連帶責任。
網店經營者的法律責任改革建議
稅收領域,，基本原則是應按照現行稅收法律體制對網店征稅,，主要包括商品稅制和所得稅制。不過,，也可以在一定的地區(qū),、時間段、部分行業(yè)內推行稅收優(yōu)惠,，作為“例外”,。此外，對因稅收執(zhí)法成本增加或課稅對象認定不明確而可能引發(fā)不公平規(guī)制的問題,，未來立法應該堅持現行有益的電子發(fā)票,、營改增改革,，并積極探索新的稅收配套法律制度，進行公平立法,，以最大化消除稅收差別待遇,。
經營者市場準入問題上，國家要通過進一步完善立法,，對電子商務中登記注冊條件做出相應調整,，明確基層工商機關對網店進行登記審查的主要判定依據，建立起具體,、可操作的電子商務市場監(jiān)管體系,。具體而言，應考慮“以營利為目的”和“持續(xù)性經營行為”兩方面的認定標準,，以排除那些以網絡為媒介偶爾進行物物交換或者網上交易者,。另一方面，在特殊行業(yè)的資質許可問題上,，建議根據公平規(guī)制原則,，建立和傳統(tǒng)商業(yè)模式一樣的經營許可制度，明確衛(wèi)生,、食品,、藥品監(jiān)督等相關管理部門對網店經營的審查事項和批準。
消費者權益保護領域,，我國近年來新出臺了一些規(guī)章或規(guī)范文件,，鼓勵網店經營者實施“冷靜期制度”和“保證金制度”。應該增加經營者在線強制信息披露制度,，將經營者的被動告知義務轉變?yōu)橹鲃恿x務,；對網絡格式合同的無效、生效條件做出專門的規(guī)定,。
知識產權領域,，目前的立法改革并不能涵括電子商務下的所有新型侵權類型。因此,，在下一步的改革中,，應該著力打擊超鏈接侵權、搜索引擎侵權等電子商務中的新型侵權形式,，并將電子商務商業(yè)方法納入專利權保護范圍,。
未來的個人信息保護立法重點，應基于網絡特點進一步加強刑事責任的立法建設,。一方面遵循“罪刑法定原則”,，明確其犯罪構成。另一方面,，由于侵害網絡個人數據信息往往涉及違法所得,，所以應在刑事責任規(guī)定中加入罰金刑的適用。