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繼南方食品給投資者發(fā)放黑芝麻乳,、量子高科向投資者贈送龜苓膏后，人福醫(yī)藥近期也公告稱將以免費方式向投資者贈送新產品,，安全套,、感冒藥和艾滋病快速自檢試劑三選一。接連出現的“實物饋贈”投資者的另類分紅方案,，正在使A股分紅迅速娛樂化,。
醉翁之意不在酒，考慮到這些上市公司發(fā)放實物的對象不包括全體投資者,，其資金來源（等價實物及發(fā)放實物所需資金）也不是法律意義上的稅后利潤,，因而與其說這些上市公司是在安排另類實物“分紅”或另類實物“贈予”，毋寧說是在利用分紅期在嘗試另類“營銷”,，即通過非現金形式的實物分紅噱頭,，率先向全部或部分股東實施定向營銷，并借此贏得輿論的轟動效應,。至少就目前來看,，這種營銷模式效果還不錯。
不過,，在另類分紅營銷大賺眼球的喧囂背后,，卻是中小投資者分紅權益相對于優(yōu)勢股東的無奈弱勢，因為分不分,、分什么,、分多少，幾乎完全掌握在優(yōu)勢股東或管理層手里,，中小投資者除了被動接受,，別無選擇。據有關機構統計,，在目前滬深股市2400多家上市公司中,，連年現金分紅并實現股息率超過同期銀行定期存款利率的公司不及一成；在宣布實施和計劃實施另類分紅的上市公司中,，有約一半以上沒有實現連年現金分紅,，分紅率沒有顯著高于同行業(yè)和全部上市公司的平均水平。而這幾項指標,，是發(fā)達市場國家衡量一個企業(yè)除了慈善性贈予外,，能否實施一般性贈予的關鍵條件，也是衡量贈予營銷是否合法合規(guī)的關鍵因素,。
在我國,，基于公司法的基本原則,，即使不考慮股東贈予這一牽涉關聯交易的特殊形式，贈予營銷同樣也要以股東利益最大化為前提,，也必須符合連年現金分紅率較高的條件,，并履行正當程序，譬如采用股東分類表決制度,、獨立董事發(fā)表專項意見等,。畢竟，對個體而非普適性的企業(yè)贈予而言,，營銷支出也是真金白銀的支出,，此類支出同樣應受到合理性、合法性和正當性的“不盈利不贈予”的經營原則約束,。
非經正當程序,，任何人無權徑直將本屬于全體投資者所有的資產贈予部分投資者，不管是出于營銷的理由還是分紅的理由,，公司董事會及管理層也不得為個別投資者的利益而做出非“三公”性質的決策,，否則都可能有遭受“股東代表訴訟之虞”。
從法律上說,，鑒于上市公司向股東派發(fā)的實物在會計處理上會計入銷售費用科目而非股利分配,，這導致了對實物分紅法律表征的否定和對銷售公關費用的認可，這似乎消除了此類實物分紅或贈予的非法性之虞,。但問題恰恰在于,，如果此類實物贈予不是分紅而是公關銷售費用，那么一個個新法律問題便來了：限定持股數的股東贈送顯然不符合同股同權原則,，在沒有法定程序的情況下向股東贈予資產也涉嫌侵害債權人利益,，而作為股東關聯交易的變種，可以決定該類明顯失衡的“定向性質”的公關銷售費用的有權部門在法律上似乎也不存在,�,？梢姡蚬蓶|贈予實物,，尤其限定股東持股數的實物贈與,，在法律上都很難站得住。
事實上,，在嚴格法律意義上,，非經法律正當程序和實施條件的實物分紅和贈予都或多或少存在法律瑕疵，甚至直接的法律障礙,。正如證監(jiān)會有關負責人所言,，“上市公司最重要的是給股東創(chuàng)造利益，帶來實實在在的權益”,，某些上市公司在分紅期推出此類實物派送行為,，盡管短期內對其品牌營銷和塑造短期會起到一定的推動作用,，并引起輿論的關注，但同時也難免落入涉嫌侵害投資者或債權人利益,、涉嫌利益輸送的法律責任泥沼,。如果上市公司實物贈予金額過大或配套投入過大，其實物贈予行被投資人和債權人的追究法律責任,，其管理層被提起“股東代表訴訟”,，反而得不償失。
當然,，上市公司實物贈予或實物分紅的自我約束不能代替法律的硬約束。當下,，除了《公司法》和《證券法》的原則性規(guī)定外,，相關法律法規(guī)沒有對實物分紅和實物贈予給出明確規(guī)定，而有關上市公司基于營銷和投資者回報考慮又確實有實物分紅或實物贈予營銷的需求,，為避免相關上市公司自行其是,，擾亂市場秩序，侵害投資者或債權人權益,，主管部門除了對口“窗口指導”外,，應盡快會同有關立法部門制定相關規(guī)定。
規(guī)則決定行為開局,，也決定結局,。考慮到滬深上市公司的整體誠信水平,，筆者建議,，最好對上市公司實物分紅或實物贈予的實質條件和正當法律程序規(guī)定能剛性化、列舉化和兜底性規(guī)定并重,，并根據《公司法》,、《證券法》確定嚴格的違法責任。譬如,，規(guī)定連年現金分紅且股息率高于同期定存的上市公司才可以實施實物分紅,；面向全體或部分股東的實物贈予，除其資產負債表必須符合優(yōu)良等一定標準外,，還必須向主管部門報備,，并嚴格履行股東大會批準程序，其中,，面向部分股東的實物贈予還需履行股東分類表決程序,；違反上市公司實物分紅或實物贈予規(guī)定的行為無效、公司管理層不得實施,，因違反規(guī)定組織實施造成有關方面損失的,，組織實施的董事,、監(jiān)事和高級管理人員理應承擔連帶責任，情節(jié)嚴重的應予以刑事追究等等,。
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