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上市公司虛假陳述的維權案例日漸增多，近一個月,，就有寶安地產(chǎn)、寧波富邦兩起,，但在這些維權案例中鮮見基金公司的身影,。
上市公司虛假陳述,，基金公司不參與維權是有原因的。上市公司發(fā)生虛假陳述,，按《關于審理證券市場因虛假陳述引發(fā)的民事賠償案件的若干規(guī)定》（下稱《若干規(guī)定》）,，法院在認定虛假陳述與損害結(jié)果之間是否存在因果關系時，對普通投資者實行舉證責任倒置原則,，他們只需為此提供“買入與虛假陳述直接關聯(lián)的證券,；買入時間在虛假陳述實施日及以后、揭露日或者更正日之前,；買入證券或持續(xù)持有證券發(fā)生虧損”等證據(jù),。而基金公司具有足夠的專業(yè)優(yōu)勢、信息資源與資本實力,，并非信息不對稱的弱勢方,，因此并不享有舉證倒置的權利，而需提交更多的證據(jù),，包括提供自身盡職調(diào)查報告等足以證明盡了專業(yè)投資管理人責任的證據(jù),。
但基金公司如何證明自己對投資作了盡職的調(diào)查，并無明確定義,。另外，《若干規(guī)定》還規(guī)定,，如果明知有虛假陳述而投資,，或者惡意投資、操縱證券價格的,，則其損失與被告的虛假陳述之間不存在因果關系,。因此，在之前大成基金公司起訴銀廣夏虛假陳述等案例中,，基金公司多敗訴,。基金要獲得民事賠償,，遠比普通投資者艱難,。尤其目前不管基金盈虧狀況、不管基金公司是否主動對上市公司的虛假陳述提起訴訟,，基金管理人管理費都照收不誤,，基金公司為基金持有人維權的積極性非常有限。
要改變這種現(xiàn)狀,，就需要考慮是否應由基金公司代為基金維權,。按老《基金法》（將實施到5月底）,，由基金管理人代表基金持有人利益行使訴訟權；新《基金法》第二十條同樣做出上述同樣規(guī)定,，筆者認為,，這個規(guī)定已不合時宜。
新《基金法》第四十九條規(guī)定,，按照基金合同約定,，基金持有人大會可設日常機構，由基金持有人大會選舉產(chǎn)生的人員組成,。由此,，在契約型基金運作鏈條中，出現(xiàn)了基金持有人大會設立的日常機構,、基金管理人,、基金托管人等現(xiàn)實主體，那么,，誰最能代表基金持有人利益,？毫無疑問應是“日常機構”。因為它由“民選”產(chǎn)生,，應更能代表基金投資者利益,。顯然，理應由“日常機構”來代行基金有關法律行為,，絕對輪不到基金管理人頭上,；而且這些法律權利還應包括基金投資股票所衍生的在上市公司治理中的投票權等。
盡管證券投資基金業(yè)協(xié)會去年12月正式發(fā)布實施的《基金管理公司代表基金對外行使投票表決權工作指引》,，對基金管理公司行使投票表決權作了規(guī)范和完善,，但無論其中防范基金管理人利益輸送行為如何有效，畢竟基金管理人有自己的利益,，很難與基民利益一致,。當然基金份額持有人大會“日常機構”的有關工作人員在投票時也可能有自己的利益，但其與基民的利益沖突遠沒有基金管理人那么厲害,；如果為了一點投票“回扣”而出賣基金份額投資者利益,，在出賣其他人利益的同時，也等于出賣了自己的利益,，所得未必大于所失,。而且，這些問題可以通過基金份額持有人大會內(nèi)部機制來解決,，遠比約束“外人”來得容易和有效,。
目前契約型基金沒有法人地位，這也不利于基金提起訴訟等維權活動,。筆者認為,，由于有了基金持有人大會設立的“日常機構”依托,，完全可以就此賦予契約型基金的法人地位，甚至可以明確其法定代表人,。由于基金持有人大會的“日常機構”基本相當于公司董事會,，因而可由基金持有人大會“日常機構”負責人擔任基金的“法定代表人”。
授權“日常機構”作為基金利益代言人之后,，對于上市公司虛假陳述損害基金利益的,，“日常機構”應責成基金公司拿出有力證據(jù)，證明自己盡了專業(yè)投資管理人的責任,，以獲取上市公司民事賠償,；假若基金公司自身在其中失責、甚至明知虛假陳述而投資,，“日常機構”應向基金公司追討損失,，并將所得歸還基金持有人。
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