■保護(hù)個(gè)人信息不是為了限制個(gè)人信息的流動(dòng),，而是要保證個(gè)人信息能夠在合理,、合法的狀態(tài)下流動(dòng),，保證符合信息主體同意的目的,，保持信息的正確、有效和安全,。
■必須正確處理保護(hù)個(gè)人信息與表達(dá)自由這兩個(gè)重要法律價(jià)值之間的平衡,。
■如果在保護(hù)個(gè)人信息的過(guò)程中,，過(guò)度管制傳媒表達(dá),，就會(huì)妨礙傳媒業(yè)界社會(huì)責(zé)任的充分實(shí)現(xiàn),。
■在實(shí)施互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管時(shí)，如何處理國(guó)家利益,、公共利益與個(gè)人正當(dāng)合法權(quán)益的平衡是一個(gè)重要的問(wèn)題,。
目前，通過(guò)法治途徑保護(hù)網(wǎng)絡(luò)信息已經(jīng)成為社會(huì)共識(shí),。保護(hù)個(gè)人信息,，關(guān)鍵在于必須正確處理保護(hù)個(gè)人信息與表達(dá)自由這兩個(gè)重要法律價(jià)值之間的平衡，要在網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)與傳媒自由之間取得一種動(dòng)態(tài)平衡,。在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管方式的使用方面,，也應(yīng)該按照不同性質(zhì)的監(jiān)管對(duì)象采用不同的監(jiān)管機(jī)制。
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保護(hù)個(gè)人信息旨在合理合法流動(dòng) |
網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的法律的直接目的之一是保護(hù)個(gè)人信息,，經(jīng)濟(jì)合作與發(fā)展組織(OECD)提出的個(gè)人信息保護(hù)八項(xiàng)原則,，體現(xiàn)了保護(hù)網(wǎng)絡(luò)個(gè)人信息的基本思路：
收集限制原則，個(gè)人信息的收集必須采取合理合法的手段,，必須征得信息主體的同意,；
數(shù)據(jù)質(zhì)量原則，個(gè)人信息必須在利用目的范圍內(nèi)保持正確,、完整及最新狀態(tài),；
目的明確原則，個(gè)人信息收集目的要明確化,，不能超范圍利用,；
使用限制原則，對(duì)個(gè)人信息資料的使用不得超出收集目的,，不得隨意提供給第三者,；
安全保障原則，對(duì)個(gè)人信息的丟失,、不當(dāng)接觸,、破壞、利用,、修改,、公開等風(fēng)險(xiǎn)必須采取合理的安全保護(hù)措施；
公開原則,，必須以方便的方法和人們?nèi)菀桌斫獾恼Z(yǔ)言向社會(huì)公開有關(guān)個(gè)人信息保護(hù)的政策,；
權(quán)利人參與原則，信息主體有權(quán)知道自身信息的所在位置,，有權(quán)對(duì)自身信息提出質(zhì)疑,，有權(quán)對(duì)自身信息進(jìn)行修改、完善、補(bǔ)充和刪除,；
責(zé)任原則,，個(gè)人信息的管理者對(duì)個(gè)人信息的保管負(fù)全責(zé)。
這些個(gè)人信息的保護(hù)原則體現(xiàn)了對(duì)人的尊重和對(duì)個(gè)人信息的規(guī)范管理,，在保護(hù)個(gè)人信息的同時(shí),，讓個(gè)人信息能真正實(shí)現(xiàn)自身價(jià)值和更好地為公眾服務(wù)�,？梢�,，個(gè)人信息的保護(hù)不是為了限制個(gè)人信息的流動(dòng)，而是要對(duì)個(gè)人信息的流動(dòng)進(jìn)行正規(guī)的管理和規(guī)范,，以保證能符合信息主體同意的目的,，保持信息的正確、有效和安全,。保證個(gè)人信息能夠在合理,、合法的狀態(tài)下流動(dòng)。
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“保護(hù)個(gè)人信息”不能危害表達(dá)自由 |
但是,，如果保護(hù)個(gè)人信息的立法中伴隨著某種程度上過(guò)度管制傳媒表達(dá)活動(dòng)的色彩,，就會(huì)給傳媒自由帶來(lái)某種危險(xiǎn)，就會(huì)妨礙傳媒業(yè)界社會(huì)責(zé)任的充分實(shí)現(xiàn),。
日本的《個(gè)人信息保護(hù)法》就曾因具有間接管制傳媒的作用,，而招致強(qiáng)烈的批評(píng)。該法要求新聞機(jī)構(gòu)在公開報(bào)道前應(yīng)把個(gè)人信息加以“適當(dāng)處理”,。具體來(lái)講,，即要求新聞機(jī)構(gòu)應(yīng)從當(dāng)事人那里直接取得信息，或者在信息發(fā)布之前將其內(nèi)容公開給該當(dāng)事人,，使其能有更正的機(jī)會(huì)等等,。如果把這樣的原則機(jī)械性地用于新聞媒體，就會(huì)導(dǎo)致新聞媒體不能揭發(fā)那些政治人物和公職人員的貪污腐敗和丑聞,。因?yàn)檎稳宋锖凸毴藛T不可能主動(dòng)向新聞機(jī)構(gòu)提供有關(guān)自己貪污腐敗或丑聞的準(zhǔn)確信息,，甚至不可能同意媒體公開報(bào)道相關(guān)的信息。
我國(guó)當(dāng)前國(guó)情條件下,，媒體監(jiān)督特別是網(wǎng)絡(luò)監(jiān)督在遏制公權(quán)力濫用和反腐敗方面具有不尋常但卻必不可少的作用,，因此，不宜對(duì)媒體監(jiān)督公職人員的報(bào)道施加過(guò)于嚴(yán)格的個(gè)人信息保護(hù)義務(wù),，因?yàn)楣毴藛T尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部不論基于黨紀(jì)還是國(guó)法,，都有接受人民較高水平的監(jiān)督的義務(wù)。
問(wèn)題實(shí)際上并不在于“保護(hù)個(gè)人信息的基本原則”本身,，而在于在適用過(guò)程中必須正確處理保護(hù)個(gè)人信息與表達(dá)自由這兩個(gè)重要法律價(jià)值之間的平衡,。從保障表達(dá)自由的觀點(diǎn)來(lái)看,，新聞媒體在監(jiān)督公職人員尤其是政治人物時(shí)，應(yīng)被免除從事個(gè)人信息處理業(yè)務(wù)的企事業(yè)單位所承擔(dān)的一般性法定義務(wù),。應(yīng)引入“惡意判斷”的責(zé)任原則,，即除非媒體在披露有關(guān)公職人員尤其是政治人物的個(gè)人信息時(shí)具有惡意，否則,，不承擔(dān)法律責(zé)任。并且應(yīng)實(shí)行舉證責(zé)任倒置原則,，由相關(guān)公職人員尤其是政治人物承擔(dān)證明媒體“存在惡意”的舉證責(zé)任,，而不是由媒體承擔(dān)證明自己“不存在惡意”的舉證責(zé)任。
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對(duì)不同的監(jiān)管對(duì)象可采用分類監(jiān)管機(jī)制 |
從目前的情況看,，加強(qiáng)網(wǎng)絡(luò)信息保護(hù)的關(guān)鍵之處是完善依法監(jiān)管,。在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管方式的使用方面，可以考慮按照不同性質(zhì)的監(jiān)管對(duì)象采用不同的監(jiān)管機(jī)制,。
我國(guó)目前許多大型ISP,、IAP和ICP是國(guó)有單位，對(duì)于這些單位可以考慮在行政監(jiān)管之外,，充分利用其上級(jí)主管部門或主辦機(jī)構(gòu)的基于所有權(quán)人地位的監(jiān)督作用,。某些上級(jí)主管部門或主辦機(jī)構(gòu)較之行政監(jiān)管機(jī)關(guān)，在信息內(nèi)容監(jiān)管方面具有更多優(yōu)勢(shì),。
對(duì)基于商業(yè)運(yùn)作目的,，以傳播、利用個(gè)人信息或可能發(fā)布有害信息獲取商業(yè)利益的商業(yè)網(wǎng)站,，可以通過(guò)法律規(guī)范,、操作規(guī)范、行業(yè)自律準(zhǔn)則,、行政許可的方式來(lái)進(jìn)行監(jiān)管和預(yù)防,。同時(shí)輔以事后追懲的制度，使不當(dāng)發(fā)布和傳播個(gè)人信息或有害信息的商業(yè)網(wǎng)站在經(jīng)濟(jì)上受到嚴(yán)厲懲治,，提高其運(yùn)營(yíng)成本,，從而使經(jīng)營(yíng)性網(wǎng)站基于經(jīng)濟(jì)利益的考慮，自覺(jué)遵守監(jiān)管措施,，主動(dòng)抵制個(gè)人信息或有害信息的非法傳播和不當(dāng)利用,。
而對(duì)于僅以發(fā)布有害信息為目的并不以取得現(xiàn)實(shí)的經(jīng)濟(jì)利益為目的的網(wǎng)站，由于這類網(wǎng)站根本不可能向行政機(jī)關(guān)申請(qǐng)?jiān)S可,，因此行政許可及其它行政審批手段根本不會(huì)對(duì)此類網(wǎng)站形成實(shí)質(zhì)影響,。
考慮到對(duì)有害信息內(nèi)容實(shí)施即時(shí)監(jiān)管的成本過(guò)高，而且監(jiān)管的效果也不免掛一漏萬(wàn),，從成本效益分析的角度來(lái)看,，對(duì)于此類信息內(nèi)容亦不能僅以監(jiān)管ICP為既定目標(biāo),，監(jiān)管的對(duì)象應(yīng)以ISP或IAP(互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商)為重點(diǎn)。要求其消除影響,、提交記錄,，便于監(jiān)管機(jī)關(guān)、有關(guān)部門和被侵權(quán)人對(duì)信息發(fā)布者進(jìn)行事后的追懲,。
目前監(jiān)管信息內(nèi)容的方法主要有：事先監(jiān)管的許可,、審批、備案,；事中監(jiān)管的技術(shù)控制,；事后制裁的追究法律責(zé)任。
事先監(jiān)管的許可,、審批,、備案是傳統(tǒng)的信息內(nèi)容監(jiān)管方式，主要是通過(guò)許可證,、資質(zhì)認(rèn)證認(rèn)可,、重要信息報(bào)備等措施，將不符合法律規(guī)定的主體排斥在合法運(yùn)營(yíng)范圍之外,，達(dá)到維護(hù)信息內(nèi)容安全的目的,。事中監(jiān)管的技術(shù)控制是最為體現(xiàn)互聯(lián)網(wǎng)時(shí)代特點(diǎn)的監(jiān)管方法。各國(guó)使用的互聯(lián)網(wǎng)信息內(nèi)容監(jiān)管的技術(shù)手段主要有網(wǎng)絡(luò)實(shí)時(shí)監(jiān)控,、信息過(guò)濾,、網(wǎng)頁(yè)屏蔽、信息攔截,、網(wǎng)絡(luò)臨時(shí)管制等,。事后制裁主要是通過(guò)依法追究不法行為人的法律責(zé)任，達(dá)到懲治已有違法,、警示和預(yù)防未來(lái)違法的效果,。
由于互聯(lián)網(wǎng)具有極大的影響力和極快的信息蔓延速度，就使事中監(jiān)管的價(jià)值變得極為重要,。而高技術(shù)手段的使用和快速反應(yīng)能力就成為各國(guó)在互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管中最為重視的因素,。在“9·11”恐怖襲擊發(fā)生后的幾小時(shí)內(nèi)，美國(guó)網(wǎng)站上所有與“政府”這一關(guān)鍵詞相關(guān)的信息都被屏蔽了,。在其后的很多天,，甚至幾個(gè)星期內(nèi)所有層次的行政機(jī)構(gòu)都不對(duì)外提供信息，并對(duì)政府機(jī)密進(jìn)行了重新定義,。
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對(duì)互聯(lián)網(wǎng)的監(jiān)管要受法律限制 |
我們處理互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管問(wèn)題時(shí),，如何處理國(guó)家利益、公共利益與個(gè)人正當(dāng)合法權(quán)益的平衡的關(guān)系是一個(gè)重要的問(wèn)題,。
一些人士認(rèn)為,，“9·11”已經(jīng)永遠(yuǎn)改變了美國(guó)政府信息透明的作法,。在“9·11”事件發(fā)生后，幾個(gè)提供敏感信息的網(wǎng)站從網(wǎng)絡(luò)上消失了,，其中包括美國(guó)運(yùn)輸部的全國(guó)管網(wǎng)地圖系統(tǒng),、環(huán)保署的風(fēng)險(xiǎn)管理計(jì)劃網(wǎng)站及核能管理委員會(huì)的網(wǎng)站在內(nèi)。
對(duì)于網(wǎng)絡(luò)傳播的與國(guó)家安全無(wú)關(guān)的其它有害信息內(nèi)容,，如對(duì)兒童有不良影響的網(wǎng)上色情信息等,，美國(guó)也通過(guò)立法予以規(guī)制。美國(guó)曾通過(guò)“CDA法案”來(lái)限制色情內(nèi)容在網(wǎng)絡(luò)上的傳播,，但該法案受到了美國(guó)民權(quán)組織的挑戰(zhàn),，他們?cè)诳偨y(tǒng)簽署該法案的幾個(gè)月內(nèi)就向法院提起了一項(xiàng)違憲審查訴訟，并得到了聯(lián)邦巡回上訴法院的支持,。
與此同時(shí),，美國(guó)還存在著另一種現(xiàn)象,，法律明確規(guī)定政府有義務(wù)向公眾提供相關(guān)信息的情況下,，政府會(huì)利用手中的自由裁量權(quán)，以相關(guān)文件僅供內(nèi)部使用為由拒絕向申請(qǐng)人提供,。實(shí)際上,，美國(guó)的《信息自由法》(英文簡(jiǎn)寫為“FOIA”)明文規(guī)定，除了法律明確規(guī)定不能向公眾提供的信息外,，相關(guān)政府部門應(yīng)向申請(qǐng)人提供相關(guān)信息,。此外，根據(jù)《電子政務(wù)法》的規(guī)定,，除了《信息自由法》所規(guī)定的向公眾提供相關(guān)信息的文本閱覽外,，各政府機(jī)關(guān)應(yīng)開設(shè)專門的電子閱覽室，向公眾提供電子文本的信息或在線提供相關(guān)信息,。
上述因素綜合作用的結(jié)果就形成了政府事實(shí)上一般不直接對(duì)網(wǎng)絡(luò)傳播的內(nèi)容進(jìn)行管制,，而是更多地依靠網(wǎng)絡(luò)參與者的自律，以政府的管制作為補(bǔ)充和保障的信息內(nèi)容規(guī)制體系,。
在法治條件下,，任何權(quán)利或權(quán)力都不是絕對(duì)的，管理者不具有不受限制的權(quán)力來(lái)監(jiān)管網(wǎng)絡(luò)中的用戶,。一些法律,、內(nèi)部規(guī)則和用戶協(xié)議會(huì)使無(wú)視這些規(guī)定的網(wǎng)絡(luò)管理者陷入民事糾紛或犯罪的困境。
在美國(guó),，如果網(wǎng)絡(luò)管理者的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控行為是在政府的指導(dǎo)下運(yùn)作的,，則需要考慮美國(guó)聯(lián)邦憲法《第四條修正案》�,！兜谒臈l修正案》限制沒(méi)有經(jīng)過(guò)法官“第一類安全搜索”授權(quán)的政府代理機(jī)構(gòu)搜索證據(jù)的活動(dòng),，違反《第四條修正案》而獲得的證據(jù)不能用于指控遭受非法搜索的人,。個(gè)人參與者配置網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控和監(jiān)督用戶時(shí)不需要擔(dān)心違反《第四條修正案》，除非個(gè)人參與者是政府的代理,。當(dāng)然,，只監(jiān)督攻擊者的活動(dòng)的網(wǎng)絡(luò)監(jiān)控系統(tǒng)不會(huì)違反《第四條修正案》，但如果監(jiān)督的范圍超出了入侵者,，對(duì)《第四條修正案》就不能掉以輕心,。美國(guó)的上述經(jīng)驗(yàn)對(duì)于我們處理互聯(lián)網(wǎng)監(jiān)管問(wèn)題時(shí)考慮國(guó)家利益、公共利益與個(gè)人正當(dāng)合法權(quán)益的平衡機(jī)制具有重要的借鑒價(jià)值,。
在社會(huì)常態(tài)的一般情況下,，對(duì)信息安全的監(jiān)管必須使用常規(guī)的方法，一些帶有極端性和嚴(yán)重限制私權(quán)利的互聯(lián)網(wǎng)特別管制措施是禁止使用的,。在緊急狀態(tài)條件下,，考慮到國(guó)家和社會(huì)根本利益正在或即將受到極其嚴(yán)重危害，監(jiān)管效果要求較高,，需要采取一些特別的互聯(lián)網(wǎng)管制措施,，并且特別管制措施實(shí)施的時(shí)間可能需要持續(xù)一段時(shí)間，直到緊急狀態(tài)解除或?qū)е聦?shí)施特別措施的情況消失,。在這一點(diǎn)上可以參考道路交通臨時(shí)管制和緊急狀態(tài)下交通管制的不同做法,。