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律師在滬深股市的角色錯位
2013-04-15   作者:李季先(盈科律師事務所全球高級合伙人,,律師)  來源:上海證券報
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  盡管在入職前備受輿論爭議,但美國參議院上周一還是全體一致通過任命前美國檢察官、律師懷特(Mary Jo White)為美國證券交易委員會(SEC)主席,。懷特以鐵面無私和欲在資本市場引入“大膽而無情”的執(zhí)法計劃著稱,并在被奧巴馬總統(tǒng)提名擔任美國證券交易委員會主席時公開承諾“積極打擊違法的個人”,。
  追究違法者,,就是在阻止現(xiàn)實的和潛在的非法行為。作為一名戴著律師和檢察官雙重職業(yè)標簽的“鐵血”被提名人,,美國參議院力排眾議通過其SEC主席任命,,無疑對那些渴望在金融危機后放松管制的人當頭澆了一盆冷水,也打消了他們希望參議院扭轉(zhuǎn)乾坤——拒絕這位鐵娘子入主SEC的最后一點僥幸心理,,預示著美國在后金融危機時代的證券監(jiān)管傾向仍然“嚴”字當頭,,有緊無松。正如懷特在參議院銀行委員會的確認聽證會上所言,,“投資者和所有市場參與者需要知道,,我們的市場是公正的競爭環(huán)境,所有的不當行為,,無論個人或機構(gòu),,都將被美國證券交易委員會追究責任�,!�
  這或許是世界證券監(jiān)管方向的一個重要轉(zhuǎn)折點和最新集體動向,,甚至連一直崇尚積極發(fā)展主義,主張金融包容,、創(chuàng)新自由的美國,,在面對空前嚴峻的違法信息披露、財務粉飾及操縱股價等市場不法及不當行為時,,作為傳統(tǒng)法律守護者的懷特被主流接受只不過是大勢所趨,。在懷特被提名后,世界各國一些媒體,,包括中國媒體,,不約而同就懷特的律師和檢察官身份大加報道并由此揣測其“依法治市,、從嚴治市”的監(jiān)管風格,就間接說明了市場違法不端行為問題絕非孤例,,也絕非常規(guī)監(jiān)管手段可治,。
  保護投資者、凈化市場,,必須靠法律及其守護者,,譬如執(zhí)法者、律師等攜手重拳治理,,這在成熟和新興發(fā)達市場已成共識,。對此,美國已有了一整套相對完備的市場參與者互相監(jiān)督,、相互制衡的治理邏輯,,即使SEC主席并非律師或檢察官出身(懷特入主SEC只是強化了這一傾向,并帶動整個證券監(jiān)管體系進一步法律重塑,,譬如SEC參與下的律師導向投資者保護主義,、法律嚴苛主義等)。在這種模式下,,律師,、檢察官等傳統(tǒng)執(zhí)法者,既是市場的規(guī)則的守護神,,客觀上也成了投資者尋求職業(yè)救助的“最后一根稻草”,。
  反觀滬深資本市場,仍然還夾雜了太多的“人為”因素和市場護法者護法的制度障礙,,除了限制訴權(quán)等絕對性制度障礙外,,其中比較典型的就是傳統(tǒng)資本市場規(guī)則捍衛(wèi)者——律師的身份在資本市場仍不明確,或者說角色不清晰,,甚至角色錯位,,這也是律師長期不能盡職盡責和為了利益而故意疏失制度的誘因。
  據(jù)有關(guān)統(tǒng)計,,在來自滬深資本市場的律師收入中,,包括投資者維權(quán)收入等非IPO和上市公司重大資產(chǎn)重組業(yè)務律師收入占整體收入的比例,不僅遠低于美國等老牌市場的水平,,也低于新興市場的平均水平,。失衡的收益導向,使得整個律師的服務傾向于向IPO擬上市企業(yè)或上市公司大股東,,本來較為弱勢的中小投資者在法律服務面前就變得很不平等,。譬如有經(jīng)驗的資本市場律師主要向擬上市公司提供IPO服務,多數(shù)并不從事投資者維權(quán)業(yè)務,,更有甚者,,還為了經(jīng)濟利益而在IPO造假中助紂為虐,,而從事投資者維權(quán)業(yè)務的律師則多數(shù)在資本市場經(jīng)驗欠奉。在這種情況下,,法律的天平只會偏向利益,,怎么可能偏向正義?
  而這些,,歸根結(jié)底是由于法律對這些業(yè)務的厚薄規(guī)定不均造成的,,法律法規(guī)對律師能夠發(fā)揮的作用存在偏離。
  IPO業(yè)務收入高但因法律規(guī)定角色明確反而風險小,、非IPO業(yè)務則屬于邊緣業(yè)務幾乎靠天吃飯,律師多無用武之地,,難以對IPO造假者形成法律制衡,,這也從客觀上造成了律師作用不彰。一個非常明顯的違法侵犯投資者權(quán)益案件,,甚至侵權(quán)當事方都在法律上公開“自認”,,譬如近期炒得沸沸揚揚的萬福生科造假事件,但如果沒有監(jiān)管部門的行政處罰或司法裁定,,則受損的投資者仍然訴告無門,,而違法上市的股票卻仍然堂而皇之在市場上交易。
  經(jīng)過不斷集中整治,,當下中國資本市場違法亂紀現(xiàn)象已大為收斂,,備受投資者詬病的IPO造假也正在接受監(jiān)管部門更為嚴苛的集中整治,一些造假企業(yè)先后被揭露,,這無疑值得肯定,。但相對于數(shù)千家的上市企業(yè)和擬上市企業(yè),監(jiān)管部門能騰出的專門核查力量畢竟有限,,如果能充分發(fā)揮律師的作用,,通過修改相關(guān)制度賦予其護法行動空間,譬如為避免暗箱操作嫌疑,,結(jié)合此次IPO財務核查盡快全部披露擬上市企業(yè)的招股說明書,、審計報告、自查報告等上市文件,,為律師和廣大公眾參與監(jiān)督提供基礎(chǔ),,核查者現(xiàn)場接受信訪舉報;再譬如對公開“自認”存在信息披露重大遺漏,、信息披露不實或財務造假等違法違規(guī)行為的上市公司豁免民事訴訟賠償前置程序等,,允許律師代投資者提起訴訟等,則必可事半功倍,,而且監(jiān)管成本最小,,對投資者保護的效果卻能最大化,。
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