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據(jù)媒體報(bào)道,，浙江某上市公司控股股東與投資者簽訂要求護(hù)盤(pán)的“承諾函”,，引起市場(chǎng)關(guān)注。按網(wǎng)上所披露的承諾函的一個(gè)范本,，協(xié)議雙方分別為該控股股東和一位沈姓投資者,，“承諾函”注明：“為了穩(wěn)定和維護(hù)股價(jià),，請(qǐng)你或通過(guò)第三人在2011年6月15日至2011年12月15日期間買(mǎi)入股票，總數(shù)不超過(guò)1000萬(wàn)股,。我司承諾到2012年4月15日前,，如股價(jià)低于每股11.1元，我司將補(bǔ)償賣(mài)出價(jià)與11.1元之間的差價(jià),，期間如有其他損失,，由我司負(fù)責(zé)�,！背兄Z函”簽署于2011年6月14日,，蓋有公章。對(duì)于此新聞內(nèi)容,，目前這家公司的控股股東沒(méi)有承認(rèn),。但據(jù)報(bào)道說(shuō)，“承諾函”式投資已經(jīng)成為當(dāng)?shù)亍耙痪啊�,，而涉事人一般都是�?dāng)?shù)赝顿Y圈中的活躍分子,。由此可見(jiàn)，不論該新聞報(bào)道的個(gè)案是否屬實(shí),，但客觀存在的此類事件應(yīng)該引起高度重視,。
有人認(rèn)為，如果“承諾函”屬實(shí)就屬于操縱股價(jià)行為,。但誰(shuí)是股價(jià)操縱主體,？筆者認(rèn)為，這種情況與投資者獨(dú)自直接操縱市場(chǎng)有一定區(qū)別,，比較復(fù)雜,，對(duì)此有以下思考和認(rèn)識(shí)。
首先,，即使有“承諾函”事實(shí)也并不等于操縱行為必然存在,。該控股股東招引第三方投資者“穩(wěn)定和維護(hù)股價(jià)”，或是在“教唆”操縱股價(jià),，但未必就由此必然產(chǎn)生股價(jià)操縱行為,�,！蹲C券市場(chǎng)操縱行為認(rèn)定辦法》共規(guī)定了連續(xù)交易、約定交易,、自買(mǎi)自賣(mài),、蠱惑交易、搶先交易,、虛假申報(bào),、特定價(jià)格、特定時(shí)段交易等8類市場(chǎng)操縱行為的認(rèn)定,，如果被招引的第三方投資者遵章守紀(jì),、規(guī)規(guī)矩矩在市場(chǎng)買(mǎi)入前述公司股票，沒(méi)有上述8類行為,，那么其中當(dāng)然不會(huì)構(gòu)成市場(chǎng)操縱行為,。
其次，如果第三方投資者買(mǎi)入約定股票存在連續(xù)交易,、約定交易等操縱行為,，按目前法律，承擔(dān)操縱責(zé)任的行為主體主要是第三方投資者,。按《證券法》第77條規(guī)定,，操縱證券市場(chǎng)行為給投資者造成損失的,，行為人應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任,；另外行為人還需按《證券法》第203條規(guī)定，承擔(dān)由于操縱行為相應(yīng)的行政處罰,。顯然,，其中的“行為人”就是第三方投資者。
如果第三方投資者操縱情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重,，構(gòu)成操縱罪,，還需按《刑法》182條承擔(dān)操縱罪的直接責(zé)任。在刑事司法領(lǐng)域有個(gè)“復(fù)雜共同犯罪”概念,，共同犯罪人員包括教唆犯,、實(shí)行犯等，教唆犯使他人產(chǎn)生犯罪意圖,，自己并不實(shí)施犯罪實(shí)行行為,；實(shí)行犯直接實(shí)施具體犯罪構(gòu)成要件的行為。顯然,，如果該控股股東“教唆”第三方投資者操縱市場(chǎng),、并且第三方投資者操縱行為構(gòu)成操縱罪，那么第三方投資者就是“實(shí)行犯”,，屬于“主犯”范圍,，是操縱罪的直接責(zé)任主體,。
但教唆別人操縱市場(chǎng)，應(yīng)該承擔(dān)什么責(zé)任,，無(wú)論是《證券法》還是《刑法》,，目前對(duì)此規(guī)定還是空白。
其三,，筆者建議完善對(duì)教唆操縱的處罰規(guī)定,。在現(xiàn)實(shí)中，暗示或教唆別人進(jìn)行股價(jià)操縱也是可能存在的,，比如上市公司或者大股東為了高價(jià)定向增發(fā),，自己出面進(jìn)行股價(jià)操縱目標(biāo)過(guò)于明顯，也很容易被查處,，因此就可能找第三方進(jìn)行隱密操縱,，而上市公司和大股東則可因高價(jià)增發(fā)受益。
目前《刑法》對(duì)明示或暗示他人進(jìn)行內(nèi)幕交易的教唆犯,，有明確的處罰措施,。比如《刑法》第180條，規(guī)定內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員,，泄露該信息,，或者明示、暗示他人從事內(nèi)幕交易活動(dòng),，情節(jié)嚴(yán)重的,，處五年以下有期徒刑或者拘役……也即掌握內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員，自己不進(jìn)行內(nèi)幕交易,，但明示,、暗示他人進(jìn)行內(nèi)幕交易，不管自己是否因此得利（天下沒(méi)有無(wú)緣無(wú)故的愛(ài),，即使內(nèi)幕信息知情人沒(méi)有因此獲利,，也與直接進(jìn)行內(nèi)幕交易的他人有利益往來(lái)），都將因此承擔(dān)刑事責(zé)任,；也即把內(nèi)幕交易教唆犯也作為直接正犯對(duì)待,，需要承擔(dān)內(nèi)幕交易罪的直接責(zé)任。
同理,，唆使第三方投資者操縱市場(chǎng),，也并非無(wú)緣無(wú)故，教唆者也是因?yàn)橛欣嬖谄渲�,，比如高價(jià)增發(fā),，因此，對(duì)上市公司或者大股東等教唆他人操縱市場(chǎng)的,，也應(yīng)該予以處罰,。建議：如果第三方投資者構(gòu)成操縱行為,，教唆者需要與第三方投資者一起，按《證券法》有關(guān)規(guī)定,，共同承擔(dān)相應(yīng)的民事和行政責(zé)任,；如果第三方投資者操縱情節(jié)嚴(yán)重或者特別嚴(yán)重，教唆者也要按直接正犯對(duì)待,，共同承擔(dān)《刑法》第182條所規(guī)定的刑事責(zé)任,。當(dāng)然，為此也需完善對(duì)教唆者的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn),。
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