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據(jù)媒體報道，浙江某上市公司控股股東與投資者簽訂要求護盤的“承諾函”,，引起市場關注。按網(wǎng)上所披露的承諾函的一個范本,，協(xié)議雙方分別為該控股股東和一位沈姓投資者,，“承諾函”注明：“為了穩(wěn)定和維護股價,，請你或通過第三人在2011年6月15日至2011年12月15日期間買入股票，總數(shù)不超過1000萬股,。我司承諾到2012年4月15日前，如股價低于每股11.1元,，我司將補償賣出價與11.1元之間的差價,，期間如有其他損失，由我司負責,�,！背兄Z函”簽署于2011年6月14日,，蓋有公章。對于此新聞內(nèi)容,，目前這家公司的控股股東沒有承認,。但據(jù)報道說,，“承諾函”式投資已經(jīng)成為當?shù)亍耙痪啊�,，而涉事人一般都是當�(shù)赝顿Y圈中的活躍分子,。由此可見,，不論該新聞報道的個案是否屬實,，但客觀存在的此類事件應該引起高度重視,。
有人認為，如果“承諾函”屬實就屬于操縱股價行為,。但誰是股價操縱主體？筆者認為,，這種情況與投資者獨自直接操縱市場有一定區(qū)別,，比較復雜，對此有以下思考和認識,。
首先,，即使有“承諾函”事實也并不等于操縱行為必然存在,。該控股股東招引第三方投資者“穩(wěn)定和維護股價”,，或是在“教唆”操縱股價,，但未必就由此必然產(chǎn)生股價操縱行為�,！蹲C券市場操縱行為認定辦法》共規(guī)定了連續(xù)交易,、約定交易、自買自賣,、蠱惑交易、搶先交易,、虛假申報,、特定價格,、特定時段交易等8類市場操縱行為的認定，如果被招引的第三方投資者遵章守紀,、規(guī)規(guī)矩矩在市場買入前述公司股票,，沒有上述8類行為，那么其中當然不會構(gòu)成市場操縱行為,。
其次，如果第三方投資者買入約定股票存在連續(xù)交易,、約定交易等操縱行為,，按目前法律,，承擔操縱責任的行為主體主要是第三方投資者。按《證券法》第77條規(guī)定,，操縱證券市場行為給投資者造成損失的,，行為人應當依法承擔賠償責任；另外行為人還需按《證券法》第203條規(guī)定，承擔由于操縱行為相應的行政處罰,。顯然，其中的“行為人”就是第三方投資者,。
如果第三方投資者操縱情節(jié)嚴重或者特別嚴重,，構(gòu)成操縱罪,，還需按《刑法》182條承擔操縱罪的直接責任。在刑事司法領域有個“復雜共同犯罪”概念,，共同犯罪人員包括教唆犯,、實行犯等，教唆犯使他人產(chǎn)生犯罪意圖,，自己并不實施犯罪實行行為；實行犯直接實施具體犯罪構(gòu)成要件的行為,。顯然,，如果該控股股東“教唆”第三方投資者操縱市場、并且第三方投資者操縱行為構(gòu)成操縱罪,，那么第三方投資者就是“實行犯”，屬于“主犯”范圍,，是操縱罪的直接責任主體,。
但教唆別人操縱市場,，應該承擔什么責任，無論是《證券法》還是《刑法》,，目前對此規(guī)定還是空白,。
其三，筆者建議完善對教唆操縱的處罰規(guī)定,。在現(xiàn)實中，暗示或教唆別人進行股價操縱也是可能存在的,，比如上市公司或者大股東為了高價定向增發(fā),，自己出面進行股價操縱目標過于明顯，也很容易被查處,，因此就可能找第三方進行隱密操縱,，而上市公司和大股東則可因高價增發(fā)受益。
目前《刑法》對明示或暗示他人進行內(nèi)幕交易的教唆犯,，有明確的處罰措施,。比如《刑法》第180條,，規(guī)定內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券內(nèi)幕信息的人員，泄露該信息,，或者明示,、暗示他人從事內(nèi)幕交易活動，情節(jié)嚴重的,，處五年以下有期徒刑或者拘役……也即掌握內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取內(nèi)幕信息的人員，自己不進行內(nèi)幕交易,，但明示,、暗示他人進行內(nèi)幕交易,，不管自己是否因此得利（天下沒有無緣無故的愛，即使內(nèi)幕信息知情人沒有因此獲利,，也與直接進行內(nèi)幕交易的他人有利益往來）,，都將因此承擔刑事責任；也即把內(nèi)幕交易教唆犯也作為直接正犯對待,，需要承擔內(nèi)幕交易罪的直接責任。
同理,，唆使第三方投資者操縱市場,，也并非無緣無故,，教唆者也是因為有利益在其中,，比如高價增發(fā)，因此,，對上市公司或者大股東等教唆他人操縱市場的，也應該予以處罰,。建議：如果第三方投資者構(gòu)成操縱行為，教唆者需要與第三方投資者一起,，按《證券法》有關規(guī)定,，共同承擔相應的民事和行政責任；如果第三方投資者操縱情節(jié)嚴重或者特別嚴重,，教唆者也要按直接正犯對待,，共同承擔《刑法》第182條所規(guī)定的刑事責任。當然,，為此也需完善對教唆者的認定標準。
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