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在眾多的研究股市“失范”法律觀點中,，默頓功能主義可能是影響最大的了,。根據(jù)默頓“失范”功能模型，一個理想的IPO市場應該是這樣的：它的所有參與主體都可以用社會所認可的手段來取得社會投資者所贊許的目標——上市,；但在現(xiàn)實IPO市場之中,，擬上市企業(yè),、保薦人等參與主體接受“上市”的目標，但往往并不通過社會或法律所認可的方法來達成,，而是另行尋求社會所不認可但可能也能達到上市目標的“越軌路徑”,。于是侵犯一般投資者的股市“默頓失范困局”以及相伴而生的金融危機就產生了,。
為確保投資者得到有效保護，尤其是在遭遇類似“默頓失范困局”時得到司法保護,，美國總統(tǒng)奧巴馬本月24日毅然打破以往美國證交會主席大多來自于華爾街或律師事務所的慣例,，宣布提名擁有10年聯(lián)邦檢察官執(zhí)法經驗、提起過多起著名訴訟的前紐約聯(lián)邦檢察官瑪麗·喬·懷特出任下屆美國證券交易委員會主席,。如獲參議院批準,，這將是美國證交會79年歷史上首次由前聯(lián)邦檢察官領導，這也意味著美國司法針對華爾街的監(jiān)管又邁出了新的重要一步,。
在大洋的這一邊,，為整肅市場，切實保護投資者權益,，除了重拳推行IPO事前財務核查外,，中國證監(jiān)會主席郭樹清前不久在出席2013年全國證券期貨監(jiān)管工作會議時也表示，未來資本市場將進一步深化發(fā)行制度改革,，堅決打擊粉飾業(yè)績,、包裝上市、虛假披露等行為,，依法嚴懲虛假記載,、誤導性陳述和重大遺漏以及幫助發(fā)行人過度包裝、合謀造假等違法違規(guī)行為,，推動形成與資本市場執(zhí)法實際需要相適應的司法制度安排,。在筆者看來，這也可以視作中國版的“突破默頓失范困局”改革安排,，反映了以郭樹清主席為代表的行政監(jiān)管層力圖突破“默頓失范困局”,，呵護股市、銳意改革的良苦用心,；更凸顯出中國證券市場IPO改革已經到了不深入不行,、行政監(jiān)管不與司法監(jiān)管有機結合也不行的地步。
與國外老牌市場證券司法監(jiān)管的廣泛參與不同,，譬如上述提及的美國司法官吏的證券界廣泛交互任職等,，在滬深A股市場運行20多年的IPO監(jiān)管史，可以說基本上就是一段行政法意義上的IPO行政監(jiān)管史,，以“刑罰”和“證券民事賠償”為主要特征的司法監(jiān)管很少介入其中,，多數(shù)時間由行政事業(yè)部門中國證監(jiān)會在演證券監(jiān)管的“獨角戲”，證監(jiān)會背負了太多的本不應由其承擔而主要該由司法部門承擔的像直接裁判上市公司和投資者糾紛等責任,。甚至為了讓行政監(jiān)管部門承擔這些不該有其承擔的責任,，權力部門還賦予了中國證監(jiān)會部分“準司法”職能，譬如凍結相關賬戶等。
鑒于中國的特殊國情和法律體系的大陸法特征,，這種行政監(jiān)管主導下的證券監(jiān)管有其歷史必然性,，甚至在一定程度上還有其法理上的合理性。但司法監(jiān)管長期缺位或虛置的一個直接后果,，就是違背了證券監(jiān)管的基本制度邏輯,，致使“默頓失范困局”在我國證券市場表現(xiàn)得極為嚴重，原本應該“行政監(jiān)管”與“司法監(jiān)管”兩條腿走路的證券監(jiān)管變成了行政監(jiān)管一條腿走路,，或一條腿長一條腿短的“跛腳”走路,，這自然造成了證券監(jiān)管的司法制度“短板”，相關證券業(yè)務規(guī)則的執(zhí)行疲軟,、市場投機造假之風難遏的現(xiàn)狀因此始終難以改觀,，而這在A股IPO市場上表現(xiàn)得尤為突出。
據(jù)統(tǒng)計,，在近些年被查出的IPO違法案件中,，包括給投資者造成巨額損失的財務造假或財務粉飾案件，多數(shù)以信息披露違法瑕疵或業(yè)績變臉嚴重的案由立案并被行政處罰或被采取行政監(jiān)管措施,，而行政處理后進入司法程序的極少,，至于被追究刑罰的則更少。過低的IPO違法成本和超高額的違法收益,，不但是形成IPO“堰塞湖”的誘因,，實際上也是中小投資者損失累累的根本原因�,？梢哉f,，沒有IPO司法監(jiān)管的相應保障措施，譬如在減少行政審批的同時,，通過修法相應增加司法對市場造假,、粉飾和重大遺漏等重大違法行為的“刑罰”和“經濟罰”打擊力度，任何IPO改革（無論其制定的行政規(guī)范措施或條件多么精細）都難以取得預期效果,，也難以真正將IPO改革推向深入,，不管是以IPO市場化之名，還是以IPO行政改革之名,。
20多年的滬深A股IPO監(jiān)管史及西方老牌市場的IPO經驗一再證明,，要打破“默頓失范困局”，推動IPO市場健康發(fā)展,，僅靠行政主管部門的單打獨斗是不行的，靠行政部門制定管理辦法或一整套管理細則組成嚴密的IPO“法網(wǎng)”,，防堵各類違法行為也是不現(xiàn)實的,，譬如落實細化《證券法》規(guī)定的各項新股發(fā)行上市條件、重新修訂IPO管理辦法等，而必須輔之以司法監(jiān)管的相應懲治性配套制度革新才行,。
“徒法不足以自行”,，IPO改革突破“默頓失范困局”是一個浩大的系統(tǒng)改革工程，是自律監(jiān)管,、行政監(jiān)管和司法監(jiān)管相互協(xié)調的系統(tǒng)性制度改革,，因此，要將IPO改革推向縱深,，就必須伴隨著司法監(jiān)管的制度性突破,，在人、財,、物等方面,，在補司法監(jiān)管“短板”、補歷史上司法對證券市場的“欠賬”基礎上逐步推進,，否則難免又回到過去“司法監(jiān)管缺席,、市場上有法不守”的老路上去。比如真正落實信息披露責任,，將IPO過程中的重大遺漏,、重大隱瞞與財務造假一同納入欺詐發(fā)行罪的規(guī)制對象，并在法律外延上從寬解釋“重大”,；真正落實虛假信息披露的客觀標準,，以公開披露的法律文本、承諾為判斷是否構成虛假披露的法定標準,，而無需經監(jiān)管部門認定,；真正落實保護投資者的司法舉措，擴大投資者訴權,，取消現(xiàn)有對IPO過程中虛假陳述行為提起民事賠償之訴的各類前置條件,，引進司法官形成專門證券法庭等等。
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