雖然前一段時間在IT界鬧得沸沸揚揚的支付寶事件,，以馬云與雅虎、軟銀三方達成協(xié)議暫告一段落,，但是這件事的后續(xù)影響并沒有煙消云散,。其中最受廣大投資者和市場關注的焦點問題是這次事件中浮出水面的VIE公司結構，以及這種結構帶來的風險,。
VIE結構以前并未受到公眾多少關注,，但是IT界業(yè)內(nèi)人士對此卻非常熟悉,，許多國內(nèi)著名IT企業(yè)之所以能夠在海上成功上市，并且成功獲得投資,，都采用這種模式,。而政府監(jiān)管部門則對該模式采取不打不挺的態(tài)度。
支付寶事件之后,，許多投資者都非常關心這種結構都蘊含哪些市場風險和法律風險,？今后，國家相關部門將采取哪些措施對這種模式進行監(jiān)管,，保護投資者的利益,？如何避免出現(xiàn)各種風險？畢竟采用這種模式的企業(yè)大部分都在國內(nèi)IT界占有舉足輕重的地位,，甚至是行業(yè)的領軍者,。帶著這些問題，《經(jīng)濟參考報》記者專訪了著名公司法專家,、中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授,。
2010年，支付寶(中國)股份有限公司通過兩次股權轉讓,，從阿里巴巴集團全資子公司轉到了由馬云控股的浙江阿里巴巴電子商務有限公司,，轉讓作價3.3億人民幣。隨后美國雅虎指責阿里巴巴管理層將公司核心業(yè)務之一的支付寶股權轉移出去,，未盡到與“股東充分溝通”的義務,。雙方一番爭論后，隨即展開了阿里巴巴剝離支付寶將如何補償股東的協(xié)議,。圖為支付寶(中國)網(wǎng)絡技術公司辦公區(qū)域,。記者
黃宗治 攝（資料照片） |
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推崇VIE模式源于企業(yè)要規(guī)避外資市場準入政策 |
《經(jīng)濟參考報》：支付寶事件發(fā)生后，許多人開始關注VIE模式,，請您簡要介紹何為VIE結構,？這種結構有哪些好處？
劉俊海：VIE的英文是“Variable
Interest
Entities”,，翻譯成中文是“可變利益實體”,，也可稱“協(xié)議控制實體”，為企業(yè)所擁有的實際或潛在的經(jīng)濟來源,，但是企業(yè)本身對此利益實體并無直接,、完整的控股權。近年來,，中國互聯(lián)網(wǎng)公司赴境外上市的過程中頻繁采用這種模式,。
其基本架構就是首先在維爾京群島(BVI)建立一家私人公司，這家公司的股東可能是一個人,，也可能是兩個人以上,。在BVI設立公司以后,，BVI公司又在開曼群島設一家全資子公司。這家子公司再到香港設立一個全資孫公司,，然后經(jīng)由香港再到國內(nèi)設立一個100%的,、第四級的曾孫公司。但是,，第四個層面是依據(jù)外商投資的法律規(guī)定，特別是外商獨資企業(yè)法設立的,，從性質上看是外商投資企業(yè)尤其是獨資企業(yè),，但是具有中國企業(yè)法人的地位。
由于我國對互聯(lián)網(wǎng),，包括像支付寶這樣第三方支付產(chǎn)業(yè)高度敏感,，實行嚴格的市場準入政策，不允許外資企業(yè)進入,，外商獨資的也不可以,。如何繞開法律規(guī)定，進入到第四個層面成為擺在這些企業(yè)面前的難題,。于是,，在國內(nèi)從事實體經(jīng)營的真正的實體企業(yè)VIE都是內(nèi)資公司，但是內(nèi)資公司的股東也往往是境外公司的發(fā)起人,。他們在國內(nèi)設置第四個層面的外商獨資企業(yè)遂與內(nèi)資企業(yè)或者VIE的股東締結一攬子協(xié)議,，包括但不限于融資協(xié)議、技術支持協(xié)議和控制權協(xié)議等,。簽訂一攬子協(xié)議的目的是使外商投資企業(yè)在第四個層面上與國內(nèi)的實體公司牢牢地被契約捆綁起來,。之所以這樣做，是因為法律不允許外資企業(yè)通過股權形式控制境內(nèi)實體公司,，他們只能通過這種契約協(xié)議的方式,。
如果各方遵守這份協(xié)議，還可以安之泰然,，按照最初的設想去運作,。新浪、搜狐,、百度都這樣成功了,。但是這里面存在巨大風險，一旦內(nèi)資實體企業(yè)的管理層有道德風險,，不聽從外資企業(yè)的控制,，問題就來了。
6月14日,，阿里巴巴董事局主席兼首席執(zhí)行官馬云就支付寶所有權變更事件在杭州舉行媒體溝通會,。圖為支付寶副總裁井賢棟在媒體溝通會上介紹支付寶股權變更情況,。記者
黃宗治 攝（資料照片） |
《經(jīng)濟參考報》：那么，都包括哪些風險,？
劉俊海：風險可分為三個層面,。一個是道德風險。見利忘義是一種道德風險,。無論是管理層風險還是外國資本風險都會有,。第二個是市場風險。現(xiàn)在支付寶賺錢了,，大家紛紛爭搶,，一旦這種盈利模式不成功，雅虎,、軟銀是否還會爭奪,，馬云是否會把股權買過來，也不確定,。第三個是法律風險,。市場風險誘發(fā)道德風險，道德風險又產(chǎn)生法律風險,，這三個風險水乳交融,，密不可分。
法律風險中最大的主要是控制權協(xié)議的效力問題,。
即把外商投資企業(yè)跟實體公司捆綁在一起的協(xié)議是否具有法律效力,。凡是違反國家法律法規(guī)中的“禁止性規(guī)定”特別是禁止外商進入的強制性規(guī)定的協(xié)議，都是無效的,。一旦出現(xiàn)一方當事人違約的情況,，這個一攬子協(xié)議中的某些條款的法律效力往往得不到法律的支持和保護，特別是關于外方取得股權的條款無法得到法院或者仲裁機構的保護,。
從監(jiān)管者角度來看,，第一個風險是政策何時更加開放非常不明確，也就是市場準入政策本身具有不確定性,。這就涉及到除了當初我們在加入WTO時承諾的市場開放清單以外,，還有哪些產(chǎn)業(yè)可以進一步放寬，哪些領域有必要進一步開放,，開放的利與弊的權衡等重大問題,。
以第三方支付為例。支付寶的數(shù)據(jù)是否涉及國家金融安全和經(jīng)濟安全需要進一步論證,。如果只是一個簡單的商業(yè)問題,，即使外資進來，其作為中國的企業(yè)法人照樣要接受中國政府和相關機構的監(jiān)管，我覺得可以對其開放,。如果認為,，產(chǎn)業(yè)發(fā)展涉及國家經(jīng)濟金融安全，只有中國資本可靠,，外國資本不可靠,，那就需要論證為什么外國資本不可靠，只有國內(nèi)資本可靠,。我認為,，監(jiān)管部門應該秉持開放務實的態(tài)度，審慎穩(wěn)妥地開放這些領域,。我們這樣做的好處是可以換取其他國家市場對我國企業(yè)開放,。
況且，即使外資進入,，我們可以要求它們與我國監(jiān)管機構實行數(shù)據(jù)聯(lián)網(wǎng)，建立一種24小時全天候,、360度全方位,、快捷高效的全方位監(jiān)控�,？傊�,，在執(zhí)法監(jiān)管合作機制非常完善的情況下，放開外國資本完全可以實現(xiàn)風險可控的目標,。
第二是外部管制風險,。
外來資本要進入，境內(nèi)企業(yè)賺錢還要匯出去,，必然會出現(xiàn)資金大進大出的現(xiàn)象,，外匯監(jiān)管機構一定要監(jiān)管。當然,，這個風險與市場準入制度密切相關,。倘若相關企業(yè)無法獲得外匯監(jiān)管機構的行政許可，也會遭遇外匯管制風險,。
第三是稅收風險,。
VIE架構橫跨多個國家和地區(qū)，有些企業(yè)就會采取節(jié)稅措施,，通過關聯(lián)交易把利潤轉移到納稅比較低的國家和地區(qū),，這又存在稅收監(jiān)管的風險。各種行為是否合法需要稅收監(jiān)管部門認定,。堅持的原則是既要保護納稅人的合法利益,，不過分增加投資興業(yè)的稅收負擔，又要避免國家稅收大量流失。
第四是司法和仲裁的風險,。
因為管轄法院和仲裁機構不同,，對于協(xié)議效力認定的裁判結論也會有所不同。因為一攬子協(xié)議中包括很多協(xié)議,，這就涉及到協(xié)議中選擇的法院和仲裁機構在哪里,，適用的準據(jù)法是什么。
《經(jīng)濟參考報》：國內(nèi)IT企業(yè)紛紛采取VIE模式的原因是什么,？
劉俊海：主要就是規(guī)避外資市場準入政策,。由于以前若干企業(yè)在境外成功上市,，在海外圈到投資者的資本,，所以國內(nèi)的IT精英爭相效尤,，前赴后繼跟著來,，估計將來還會有許多企業(yè)會這樣去做,。
現(xiàn)在國家政策大力鼓勵企業(yè)創(chuàng)新,，隨著技術創(chuàng)新,、制度創(chuàng)新,、產(chǎn)品創(chuàng)新等步伐的加快,，許多企業(yè)都按照消費者不同的,、多元化的消費需求進行相應設計。正是因為中國消費市場擁有巨大需求,，企業(yè)有融資的需求,，外國投資者有投資的沖動等多種因素疊加在一起，使得企業(yè)紛紛走出去利用海外市場融資,。
對于行業(yè)的發(fā)展來說,，一些領跑企業(yè)采取VIE模式助推了企業(yè)的成功，同時對加快技術進步,，提升行業(yè)服務質量,，滿足消費者消費需求，提高行業(yè)市場領域的競爭度,，打破壟斷都具有正面意義,，甚至可以說是中國企業(yè)走出去戰(zhàn)略的主要組成部分。
對于這種VIE模式,，監(jiān)管者和決策者之所以遲遲沒有明令禁止,，也不明確表態(tài)支持，是因為他們心理非常復雜和糾結,。一方面看到這種模式確實有正面作用,，促進了行業(yè)的發(fā)展；另一方面,，如果公開承認這種模式的話,，也就意味著承認這種規(guī)避法律的做法是合法的,，挑戰(zhàn)了法治的權威性，因而左右為難,。不過,，這個局面也可以使壞事變好事，促使我們冷靜思考未來制度改革究竟應該從哪些地方起步,，在哪里突破,。
《經(jīng)濟參考報》：你認為，中國的IT企業(yè)或者其他高新技術企業(yè)應如何發(fā)揮這種模式的優(yōu)勢,？
劉俊海：我個人覺得,，企業(yè)應該堅持“更加務實，加大創(chuàng)新,，講究成本”十二個字,，不斷創(chuàng)新VIE的模式。比如,，有的投資鏈條過長,，可以適當縮短。將來隨著國際板放開,，外國企業(yè)到中國上市,，中國公司也要到境外去上市，我考慮是否將來不用再在境外設置這些殼公司,，直接選擇實體企業(yè)在境內(nèi)上市，然后再走出去國外上市,，只要創(chuàng)業(yè)者保證控股權就可以了,。
對于監(jiān)管者來說，也應該適度發(fā)揮行政指導的職能,，本著建設服務型政府的理念,，一方面歸納和總結既有的VIE模式的優(yōu)點，同時也要正視它的缺點和弊端,。同時給企業(yè)投資者提供救濟之道,，引導國內(nèi)的資本、技術,、人才更加有序地從事互聯(lián)網(wǎng)和其他高科技產(chǎn)業(yè)領域,。市場經(jīng)濟發(fā)展一靠科技創(chuàng)新和進步，二靠資本市場,。作為服務型政府,，政府應該在這些方面有所作為。
對于投資者來說,，要想規(guī)避相應的法律風險,，特別要牢記“嚴謹、合規(guī)、風險”這六個字�,，F(xiàn)在企業(yè)家不但要有商業(yè)思維還要有法律思維,，過去都強調(diào)智商、情商,，現(xiàn)在更應該強調(diào)“法商”意識,，特別是一些條款的設計和制訂一定要邀請通曉公司法、證券法,、合同法等領域的法律專家嚴格把關�,，F(xiàn)在許多文件和協(xié)議互相抄來抄去，這就出現(xiàn)有的交易框架和想法不符合本企業(yè)的實際情況,，所以一定要做個性化設計,，包括股權結構、境外企業(yè)與境內(nèi)實體企業(yè)之間的融資關系,、技術支持協(xié)議等等主要內(nèi)容,，都應該更加嚴謹，合規(guī),，要具有很強的風險意識,，特別是加強法律細節(jié)的管理，興利除弊,，揚長避短,。
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支付寶事件是中國企業(yè)走出去進程中的標桿性案例 |
《經(jīng)濟參考報》：這次支付寶事件對今后中國企業(yè)海外上市，或者海外投資者投資中國會帶來哪些影響,？
劉俊海：不管社會各界如何評論支付寶事件,，我堅定認為，這件事是中國企業(yè)走出去進程中的一件標桿性案例,。無論從商業(yè)倫理角度,、商業(yè)法律標準還是從國家的行政監(jiān)管角度對這件事進行評判，都會有不同的結論,。
首先,，不管發(fā)生何種事件，股東和利益相關者的合法權益不應該受到侵害,。對當事人來說,，我希望他們能在理性、法治的軌道上解決相關民事爭議,，更好地協(xié)調(diào)好阿里巴巴集團三大股東,，雅虎、軟銀和馬云為代表的阿里巴巴管理團隊之間的利益關系,。應該有助于阿里巴巴集團的發(fā)展,，也有利于保護阿里巴巴的投資主體(如雅虎)的投資人的利益,。畢竟雅虎還有自己的股東，需要保護好這些海外投資者的利益,。
第二,，對公司治理的啟示�,！俺绦驀乐�,，內(nèi)容合法”這八個字在支付寶事件中是否得到嚴格遵守？在以前的報道中很不清楚,。首先,，從程序嚴謹角度來講，要關注董事會和股東會召集程序是否嚴謹,，表決程序是否嚴謹,。因為支付寶是公司的核心資產(chǎn)，一旦轉讓出去,，必須有股東大會的決議,，必須得到董事會和股東會的授權。第二,，內(nèi)容合法,，也就是內(nèi)容是不是符合所在國法律規(guī)定的基本要求，是否侵害了公司的利益,，是否損害了中小股東的合法權益,。
從這兩點來看，支付寶事件都會起到積極的促進作用,，大家會從成功的一面汲取法律營養(yǎng),，也可以從失敗的爭訟當中汲取失敗的法律教訓。
《經(jīng)濟參考報》：企業(yè)的行業(yè)發(fā)展和國家的經(jīng)濟安全之間如何協(xié)調(diào),？
劉俊海：遵守法律，履行法律規(guī)定的義務,，在法律允許的范圍內(nèi)存在和發(fā)展,，積極擔當社會責任，這是企業(yè)的天職,。如果一個行業(yè)的發(fā)展與國家經(jīng)濟安全相悖,，這個行業(yè)就要服從國家經(jīng)濟安全的考慮。
從監(jiān)管者角度來看,，哪些內(nèi)容屬于國家經(jīng)濟安全層面,，哪些屬于商業(yè)利益層面，哪些屬于市場調(diào)節(jié)的問題,，哪些屬于行業(yè)自律問題,，哪些屬于強制性市場準入才能解決的問題,，哪些屬于市場準入加行政監(jiān)管可以解決的問題，都應該做一個全盤的梳理,。必要的話,，可以分行業(yè)，分領域召開若干次聽證會,。
現(xiàn)在有些部門說一些領域外國資本不能進入,，于是就有人提出疑問，外國資本憑什么不能進入,，理論和事實依據(jù)是什么,？現(xiàn)在好多外資金融機構，銀行,、保險公司已經(jīng)掌握了很多個人的經(jīng)濟數(shù)據(jù),。所以，我認為一定要按照科學決策,、民主決策,、法制決策、透明決策的精神,，對涉及國家經(jīng)濟安全的市場準入問題召開若干次專題聽證會,，充分吸收廣大消費者代表、企業(yè)界代表和獨立的專家學者的意見,。
只要涉及國家經(jīng)濟安全的市場準入政策確定了,，其它問題也就迎刃而解。
《經(jīng)濟參考報》：你覺得,，從類似糾紛當中,，其他投資者、創(chuàng)業(yè)者和政府部門都可以得到哪些啟示,？
劉俊海：首先,，在實踐中，需要關注一些對賭條款的效力作用問題,。一些大的高科技企業(yè)在兼并或收購一個小企業(yè)時,，一般都會簽訂股權轉讓協(xié)議，該協(xié)議的定價都是基于此企業(yè)在未來某個時刻的財務表現(xiàn),。在簽訂協(xié)議時說明,，比如某個小企業(yè)稅后利潤可以達到1個億，大企業(yè)購買的時候可以出3億,，如果達不到要求,，就以更低價格買，這樣迫使管理層不斷提升企業(yè)效益,。我認為,，只要這種條款符合行業(yè)慣例,，權利義務對等，原則上可以確認其法律效力,。因為涉及到“賭”字,，所以有人可能會認為是不是離賭博不遠，其實這是一種誤解,。
第二,，盈利模式問題。年輕的創(chuàng)業(yè)者,，在尋求企業(yè)創(chuàng)意的時候,，首先一定要想好企業(yè)的商業(yè)模式是什么？賺錢的利潤點源于何處,？這種模式是否合法,？這些非常重要。例如,，國內(nèi)某企業(yè),，專門從事發(fā)送手機短信廣告業(yè)務，這當中就涉及到很多問題,。
第三,，投資家和公司管理層，特別是原始創(chuàng)業(yè)者之間的合作關系靠什么來維系,？我覺得既需要靠文化的魅力,、感情的魅力、利益的魅力,，但是最主要的是契約的約束,。企業(yè)既然尊重“契約自由，契約神圣”這八個字,，更加應該重視合同,、協(xié)議和公司章程的效力，并對這些合同等進行個性化的,、量身訂做的設計,，避免和減少法律風險。