專家猛批，當(dāng)前公募基金業(yè)違法成本極低,，簡(jiǎn)直是在“慫恿”“老鼠們”前赴后繼,；契約型基金治理結(jié)構(gòu)根本無法保護(hù)基金持有人利益，應(yīng)加快向公司型基金轉(zhuǎn)型,，基金經(jīng)理部分薪資應(yīng)以基金份額形式發(fā)放,。
去年年底以來，以公募基金為核心的整個(gè)財(cái)富管理行業(yè),，都陷入了“捕鼠”風(fēng)暴之中,。《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者了解到,，2013年末,，證監(jiān)會(huì)利用滬深交易所的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)進(jìn)行了一場(chǎng)前所未有、涉及人員數(shù)量眾多的調(diào)查,，主要針對(duì)公募基金,、私募基金以及一些資管機(jī)構(gòu)利用非公開信息進(jìn)行交易以及“老鼠倉”等行為。
“風(fēng)暴”之下,，基金業(yè)出現(xiàn)大面積“離職潮”,。Wind統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，今年以來,，86家基金管理公司中,，48家有基金經(jīng)理離任，涉及人數(shù)達(dá)到了94名,。盡管尚無確切證據(jù)表明二者有直接關(guān)系,，但監(jiān)管層的高壓態(tài)勢(shì)卻是不爭(zhēng)的事實(shí)。
然而,，接受記者采訪的眾多專家指出,，基金業(yè)“老鼠倉”違法成本極低、基金公司契約型治理結(jié)構(gòu)等現(xiàn)狀,，若無根本性變革,，當(dāng)前的“捕鼠風(fēng)暴”難以根治市場(chǎng)深惡痛絕的“老鼠倉”現(xiàn)象,。
重壓之下“離職潮”顯現(xiàn)
在最近一段時(shí)間的證監(jiān)會(huì)例行新聞發(fā)布會(huì)上，越來越多的基金公司,，不斷出現(xiàn)在涉嫌利用未公開信息交易股票案件的情況通報(bào)中——華夏基金,、光大保德信,、嘉實(shí),、上投摩根等赫然在列。
濟(jì)安金信科技有限公司副總經(jīng)理,、濟(jì)安金信基金評(píng)價(jià)中心主任王群航對(duì)《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者表示,，這次對(duì)“老鼠倉”行為的查處，能從2009年查到現(xiàn)在,，要?dú)w功于大數(shù)據(jù),，是技術(shù)和認(rèn)知的提高。在新的技術(shù)條件下,，可以對(duì)原有的監(jiān)管方法進(jìn)行修改和提高,，從而防范“老鼠倉”。
Wind統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示,，2014年以來,，86家基金管理公司中，有48家出現(xiàn)了基金經(jīng)理離任的情況,，涉及基金經(jīng)理人數(shù)達(dá)到了94名,，上述離任的94名基金經(jīng)理中，只有1名留在了公募基金行業(yè)內(nèi),。而在2013年同期,，離任的基金經(jīng)理人數(shù)則是51人，整個(gè)公募基金行業(yè)今年以來的動(dòng)蕩可見一斑,。
盡管沒有確切證據(jù)表明,，公募基金經(jīng)理大規(guī)模離職同有關(guān)部門進(jìn)行的調(diào)查有關(guān)，但就整個(gè)財(cái)富管理行業(yè)而言,，近兩年來,，監(jiān)管部門對(duì)于包括“老鼠倉”在內(nèi)的侵害投資者利益的容忍度已經(jīng)越來越低，打擊頻率和力度也在明顯加強(qiáng),。來自證監(jiān)會(huì)的數(shù)據(jù)顯示,，據(jù)初步統(tǒng)計(jì)，2013年以來,，證監(jiān)會(huì)共受理涉嫌利用未公開信息交易股票案件線索38件,，并已陸續(xù)啟動(dòng)調(diào)查工作。
違法成本極低“慫恿”“老鼠”前赴后繼
在接受記者采訪的業(yè)內(nèi)人士看來,，中國公募基金業(yè)“老鼠倉”多發(fā),，同違法成本的低廉有直接關(guān)聯(lián),。
中國人民大學(xué)商法研究所所長(zhǎng)劉俊海教授對(duì)記者表示，頻繁曝出的“老鼠倉”案件,，有四方面原因：第一,，基金經(jīng)理自身很難做到慎獨(dú)自律。第二,，制度設(shè)計(jì)尚存不足之處,。“老鼠倉”操作具有隱蔽性,、復(fù)雜性,，對(duì)于現(xiàn)在的信息監(jiān)管系統(tǒng)也有規(guī)避手段，因此監(jiān)控起來非常困難,，發(fā)現(xiàn),、查處的概率較小。即便發(fā)現(xiàn),，與違法收益相比違法成本較低,。“有的公募基金經(jīng)理被禁入了就去做私募,，反而名氣更大了,。”第三,，從投資者角度,，受害的基民很少提起民事訴訟，鮮有聽說基民起訴“老鼠倉”基金經(jīng)理的情況,。第四,，基金公司沒有動(dòng)力清繳“老鼠倉”，在“老鼠倉”揭露之后也不承擔(dān)責(zé)任,。
“老鼠倉是業(yè)界的潛規(guī)則,，被曝光的只是冰山一角�,！眲⒖『ＵJ(rèn)為,，現(xiàn)在看來，行政處罰也好,，刑事處罰也好,，甚至是處于僵尸狀態(tài)的民事責(zé)任追究，簡(jiǎn)直就是在“慫恿”基金“老鼠們”“前赴后繼”,。
浙江裕豐律師事務(wù)所高級(jí)合伙人厲健對(duì)《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者表示,，“老鼠倉”謀取高額收益、犯罪成本卻極低,。近年來,，證監(jiān)會(huì)不斷加重對(duì)于“老鼠倉”違法行為的懲戒力度,，相比之下，目前《刑法》180條所規(guī)定的懲戒力度明顯偏弱,，難以有效懲戒此類犯罪,，呼吁立法機(jī)關(guān)修法加重處罰。此外,，應(yīng)當(dāng)盡快設(shè)立“老鼠倉”民事賠償訴訟機(jī)制,，為權(quán)益受損的投資者挽回?fù)p失。
《刑法》第180條規(guī)定,，證券交易內(nèi)幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內(nèi)幕信息的人員,，在涉及證券的發(fā)行,、交易或者其他對(duì)證券的價(jià)格有重大影響的信息尚未公開前,，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息,，情節(jié)嚴(yán)重的,，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金,；情節(jié)特別嚴(yán)重的,，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金,。
不僅如此,，從以往的經(jīng)驗(yàn)來看，基金經(jīng)理被卷入“老鼠倉”案件,，基金管理公司往往以“個(gè)人行為”一推了之,，而無需承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任，在一定程度上,，也放縱了此類事件的發(fā)生,。
數(shù)據(jù)顯示，自2008年上投摩根原基金經(jīng)理唐建首度因基金“老鼠倉”遭到處罰以來,，已先后有數(shù)十位基金從業(yè)人員的“老鼠倉”事件被監(jiān)管部門披露,。在上述“老鼠倉”案件中，僅有韓剛,、許春茂,、鄭拓和李旭利四人受到刑事處罰。韓剛被判處有期徒刑一年,，沒收其違法所得并處罰金31萬元,；許春茂被判有期三年，緩刑三年,，并處罰金210萬元,；鄭拓被判處有期徒刑三年,，并處罰金600萬元；李旭利被判處有期徒刑四年,，并處罰金1800萬元,。
劉俊海建議，在立法層面,，應(yīng)當(dāng)加大對(duì)“老鼠倉”的追究力度,，“民事責(zé)任不能代替行政處罰，行政處罰不能代替行政責(zé)任,，最核心的要實(shí)現(xiàn)信用信息聯(lián)網(wǎng),，中國證監(jiān)會(huì)資本市場(chǎng)的信用數(shù)據(jù)庫，要和工商局的企業(yè)信用數(shù)據(jù)庫,、央行的基礎(chǔ)信用數(shù)據(jù)庫,、最高法的數(shù)據(jù)庫互聯(lián)互通，讓失信者寸步難行,�,！�
與此同時(shí)，他還建議民事責(zé)任應(yīng)當(dāng)?shù)轿�,，�?yīng)當(dāng)把基金公司納入民事責(zé)任范圍,。基金經(jīng)理和基金管理公司是雇傭關(guān)系,，基金經(jīng)理的失信行為,，實(shí)際上代表了基金公司，按照勞動(dòng)法和代理法的理論,，雇主應(yīng)當(dāng)首先承擔(dān)替代責(zé)任,，然后再向有過錯(cuò)的基金經(jīng)理進(jìn)行索賠，這個(gè)環(huán)節(jié)不能省缺,。應(yīng)當(dāng)重典治亂,、標(biāo)本兼治、責(zé)任到人,，這個(gè)“人”,，既包括基金經(jīng)理個(gè)人，也包括基金公司法人,。
契約型基金向公司型轉(zhuǎn)型勢(shì)在必行
除了違法成本的低廉之外,，現(xiàn)行公募基金的治理結(jié)構(gòu)缺陷則是導(dǎo)致“老鼠倉”頻發(fā)的另一大原因。前證監(jiān)會(huì)主席劉鴻儒曾表示,，基金公司自身存在治理結(jié)構(gòu)缺陷,，基金公司的董事管理人員代表股東利益追求基金公司利潤(rùn)的最大化和短期化，與以投資者利益為重的理念存在著沖突。
西安交大法學(xué)院副教授樓曉對(duì)《經(jīng)濟(jì)參考報(bào)》記者表示,，我國現(xiàn)行的以公開方式發(fā)行的投資證券基金,，不管是開放式的還是封閉式的均是契約型證券投資基金。依照我國新修訂的《證券投資基金法》及各國關(guān)于契約型證券投資基金的規(guī)定,，所有契約型基金都是依照信托理論設(shè)置契約型基金組織結(jié)構(gòu)的,。
自2004年我國《證券投資基金法》確立的契約型基金形式實(shí)施起，契約型基金治理結(jié)構(gòu)存在的結(jié)構(gòu)性缺陷所顯現(xiàn)的折扣性法律效應(yīng)已被廣泛質(zhì)疑,，這種僅依基金合同形成的信托法律關(guān)系所確立的基金份額持有人,、基金管理人、基金托管人之間權(quán)利,、義務(wù)制衡的治理結(jié)構(gòu),，不僅使基金份額持有人處于虛無狀態(tài)而無法行使監(jiān)督權(quán)，進(jìn)而使其權(quán)利保護(hù)處于風(fēng)險(xiǎn)中,，還使得基金管理人與基金托管人之間的違法利益輸送行為更為便利,，從而導(dǎo)致看似以基金份額持有人利益保護(hù)為中心的具有相互制衡機(jī)制的治理結(jié)構(gòu)形同虛設(shè)。正是因?yàn)槠跫s型基金治理結(jié)構(gòu)本身的缺陷,，在基金業(yè)發(fā)達(dá)的國家中,，這種基金形式已更多地被更為科學(xué)的公司型基金所取代,。
所謂公司型基金的治理結(jié)構(gòu)模式是指,，一個(gè)共同基金本身就是一個(gè)合法的投資公司。類似股份公司向公眾出售自己的股份一樣,，共同基金可向公眾直接出售其股份并將籌集的資金以不同的方式投資,。投資者是從共同基金自身處認(rèn)購股份，而非通過二級(jí)市場(chǎng)從其他股東手中購買股份,，從而成為該共同基金的普通股股東,。
一位基金評(píng)價(jià)業(yè)人士對(duì)記者表示，在現(xiàn)有的模式之下,，公募基金管理人的主要收入來源是管理費(fèi)用,，而這個(gè)費(fèi)用的收取，同基金本身的業(yè)績(jī)表現(xiàn)并沒有關(guān)聯(lián),，這種利益割裂的狀態(tài),，才是導(dǎo)致這種置份額持有人利益于不顧的事情頻頻發(fā)生的根源。
上述基金評(píng)價(jià)業(yè)人士分析,，由于基金管理費(fèi)的收取與基金業(yè)績(jī)完全脫鉤,，基金公司的管理費(fèi)用始終處于“旱澇保收”的狀態(tài)。在這樣一種制度安排之下,，基金經(jīng)理不必?fù)?dān)心基金倉位的操作出現(xiàn)失誤,，倒是可以利用所管理的基金倉位來為個(gè)人倉位服務(wù)，“老鼠倉”的泛濫成災(zāi)也就有了溫床,。在這種制度設(shè)計(jì)下,，基民們的投資成了部分基金經(jīng)理謀取私人利益的工具和犧牲品,。
Wind統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)顯示，2003年至2013年的11年中,，所有基金公司累計(jì)收取了2159.74億元的管理費(fèi)用,。相比之下，卻只創(chuàng)造了6252.36億元的利潤(rùn),。也就是說,，基金公司每給份額持有人創(chuàng)造1元的利益，就要取走0.35元作為管理費(fèi)用,。不僅如此,，11年來，銀行獲得了388.21億元的托管費(fèi)用,，還從基金公司手里獲得了271.70億元的尾隨傭金,。
該人士建議，治理“老鼠倉”應(yīng)當(dāng)從統(tǒng)和基金管理人和基金份額持有人的利益開始,。以美國市場(chǎng)為例,，美國的機(jī)構(gòu)投資者主要是各種基金，這些基金的工作人員大多都成為基金的購買者或擁有者,，操作人員與機(jī)構(gòu)是一體化的,。而我國的從業(yè)人員和機(jī)構(gòu)只是一個(gè)雇傭關(guān)系，從業(yè)人員的資產(chǎn)并沒有投入到該機(jī)構(gòu)之中,。他認(rèn)為,，應(yīng)當(dāng)參照美國市場(chǎng)的這種做法，將基金經(jīng)理的部分薪酬以基金份額的形式發(fā)放,，并且其贖回要有嚴(yán)格的信息披露,。
樓曉則表示，我國修訂中的《證券投資基金法(2011年修改草案稿)》中曾首次將公司型基金納入立法中,，希冀以這種獨(dú)特的商業(yè)組織形式避免契約型基金的缺陷,，發(fā)揮基金公司治理結(jié)構(gòu)更為直接的監(jiān)督、制衡作用,。但是,，幾易其稿并最終出臺(tái)的新《證券投資基金法》卻僅在附則的一個(gè)條文中以“公司”二字進(jìn)行了模糊表述，使得公司型基金在立法中雖留有空隙但又并未在立法中得以明確其法律地位,。
樓曉認(rèn)為,，新修訂的立法中對(duì)公司型基金并無否決的態(tài)度，使實(shí)踐中公司型基金的設(shè)立和探索成為可行或必然的趨勢(shì),，但也因?yàn)榱⒎ㄎ唇o與其相應(yīng)的規(guī)定,，使得如何設(shè)立公司型基金，以及如何架構(gòu)公司型基金的治理結(jié)構(gòu)呈開放式或不規(guī)范的勢(shì)態(tài)。因而,，借鑒基金業(yè)成熟國家關(guān)于公司型基金治理結(jié)構(gòu)的相關(guān)立法規(guī)定和經(jīng)驗(yàn),，成為當(dāng)前我國基金市場(chǎng)中公司型基金設(shè)立的路徑選擇。