專家猛批,，當前公募基金業(yè)違法成本極低,，簡直是在“慫恿”“老鼠們”前赴后繼；契約型基金治理結構根本無法保護基金持有人利益,，應加快向公司型基金轉型，基金經(jīng)理部分薪資應以基金份額形式發(fā)放,。
去年年底以來,，以公募基金為核心的整個財富管理行業(yè)，都陷入了“捕鼠”風暴之中,�,！督�(jīng)濟參考報》記者了解到，2013年末,，證監(jiān)會利用滬深交易所的大數(shù)據(jù)系統(tǒng)進行了一場前所未有,、涉及人員數(shù)量眾多的調查，主要針對公募基金,、私募基金以及一些資管機構利用非公開信息進行交易以及“老鼠倉”等行為,。
“風暴”之下，基金業(yè)出現(xiàn)大面積“離職潮”,。Wind統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,，今年以來,，86家基金管理公司中,，48家有基金經(jīng)理離任，涉及人數(shù)達到了94名,。盡管尚無確切證據(jù)表明二者有直接關系，但監(jiān)管層的高壓態(tài)勢卻是不爭的事實,。
然而,，接受記者采訪的眾多專家指出，基金業(yè)“老鼠倉”違法成本極低,、基金公司契約型治理結構等現(xiàn)狀,，若無根本性變革，當前的“捕鼠風暴”難以根治市場深惡痛絕的“老鼠倉”現(xiàn)象,。
重壓之下“離職潮”顯現(xiàn)
在最近一段時間的證監(jiān)會例行新聞發(fā)布會上,，越來越多的基金公司，不斷出現(xiàn)在涉嫌利用未公開信息交易股票案件的情況通報中——華夏基金,、光大保德信,、嘉實、上投摩根等赫然在列,。
濟安金信科技有限公司副總經(jīng)理,、濟安金信基金評價中心主任王群航對《經(jīng)濟參考報》記者表示，這次對“老鼠倉”行為的查處,，能從2009年查到現(xiàn)在,，要歸功于大數(shù)據(jù)，是技術和認知的提高。在新的技術條件下,，可以對原有的監(jiān)管方法進行修改和提高,，從而防范“老鼠倉”。
Wind統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,，2014年以來,，86家基金管理公司中，有48家出現(xiàn)了基金經(jīng)理離任的情況,，涉及基金經(jīng)理人數(shù)達到了94名,，上述離任的94名基金經(jīng)理中，只有1名留在了公募基金行業(yè)內,。而在2013年同期,，離任的基金經(jīng)理人數(shù)則是51人，整個公募基金行業(yè)今年以來的動蕩可見一斑,。
盡管沒有確切證據(jù)表明,，公募基金經(jīng)理大規(guī)模離職同有關部門進行的調查有關，但就整個財富管理行業(yè)而言,，近兩年來,，監(jiān)管部門對于包括“老鼠倉”在內的侵害投資者利益的容忍度已經(jīng)越來越低，打擊頻率和力度也在明顯加強,。來自證監(jiān)會的數(shù)據(jù)顯示,，據(jù)初步統(tǒng)計，2013年以來,，證監(jiān)會共受理涉嫌利用未公開信息交易股票案件線索38件,，并已陸續(xù)啟動調查工作。
違法成本極低“慫恿”“老鼠”前赴后繼
在接受記者采訪的業(yè)內人士看來,，中國公募基金業(yè)“老鼠倉”多發(fā),，同違法成本的低廉有直接關聯(lián)。
中國人民大學商法研究所所長劉俊海教授對記者表示,，頻繁曝出的“老鼠倉”案件,，有四方面原因：第一，基金經(jīng)理自身很難做到慎獨自律,。第二,，制度設計尚存不足之處�,！袄鲜髠}”操作具有隱蔽性,、復雜性，對于現(xiàn)在的信息監(jiān)管系統(tǒng)也有規(guī)避手段,，因此監(jiān)控起來非常困難,，發(fā)現(xiàn)、查處的概率較小。即便發(fā)現(xiàn),，與違法收益相比違法成本較低,。“有的公募基金經(jīng)理被禁入了就去做私募,，反而名氣更大了,。”第三,，從投資者角度,，受害的基民很少提起民事訴訟，鮮有聽說基民起訴“老鼠倉”基金經(jīng)理的情況,。第四,，基金公司沒有動力清繳“老鼠倉”，在“老鼠倉”揭露之后也不承擔責任,。
“老鼠倉是業(yè)界的潛規(guī)則,，被曝光的只是冰山一角�,！眲⒖『ＵJ為,，現(xiàn)在看來，行政處罰也好,，刑事處罰也好,，甚至是處于僵尸狀態(tài)的民事責任追究，簡直就是在“慫恿”基金“老鼠們”“前赴后繼”,。
浙江裕豐律師事務所高級合伙人厲健對《經(jīng)濟參考報》記者表示,，“老鼠倉”謀取高額收益、犯罪成本卻極低,。近年來，證監(jiān)會不斷加重對于“老鼠倉”違法行為的懲戒力度,，相比之下,，目前《刑法》180條所規(guī)定的懲戒力度明顯偏弱，難以有效懲戒此類犯罪,，呼吁立法機關修法加重處罰,。此外，應當盡快設立“老鼠倉”民事賠償訴訟機制,，為權益受損的投資者挽回損失,。
《刑法》第180條規(guī)定，證券交易內幕信息的知情人員或者非法獲取證券交易內幕信息的人員,，在涉及證券的發(fā)行,、交易或者其他對證券的價格有重大影響的信息尚未公開前，買入或者賣出該證券，或者泄露該信息,，情節(jié)嚴重的,，處五年以下有期徒刑或者拘役，并處或單處違法所得一倍以上五倍以下罰金,；情節(jié)特別嚴重的,，處五年以上十年以下有期徒刑，并處違法所得一倍以上五倍以下罰金,。
不僅如此,，從以往的經(jīng)驗來看，基金經(jīng)理被卷入“老鼠倉”案件,，基金管理公司往往以“個人行為”一推了之,，而無需承擔相應責任，在一定程度上,，也放縱了此類事件的發(fā)生,。
數(shù)據(jù)顯示，自2008年上投摩根原基金經(jīng)理唐建首度因基金“老鼠倉”遭到處罰以來,，已先后有數(shù)十位基金從業(yè)人員的“老鼠倉”事件被監(jiān)管部門披露,。在上述“老鼠倉”案件中，僅有韓剛,、許春茂,、鄭拓和李旭利四人受到刑事處罰。韓剛被判處有期徒刑一年,，沒收其違法所得并處罰金31萬元,；許春茂被判有期三年，緩刑三年,，并處罰金210萬元,；鄭拓被判處有期徒刑三年，并處罰金600萬元,；李旭利被判處有期徒刑四年,，并處罰金1800萬元。
劉俊海建議,，在立法層面,，應當加大對“老鼠倉”的追究力度，“民事責任不能代替行政處罰,，行政處罰不能代替行政責任,，最核心的要實現(xiàn)信用信息聯(lián)網(wǎng)，中國證監(jiān)會資本市場的信用數(shù)據(jù)庫,，要和工商局的企業(yè)信用數(shù)據(jù)庫,、央行的基礎信用數(shù)據(jù)庫,、最高法的數(shù)據(jù)庫互聯(lián)互通，讓失信者寸步難行,�,！�
與此同時，他還建議民事責任應當?shù)轿�,，應當把基金公司納入民事責任范圍,。基金經(jīng)理和基金管理公司是雇傭關系,，基金經(jīng)理的失信行為,，實際上代表了基金公司，按照勞動法和代理法的理論,，雇主應當首先承擔替代責任,，然后再向有過錯的基金經(jīng)理進行索賠，這個環(huán)節(jié)不能省缺,。應當重典治亂,、標本兼治、責任到人,，這個“人”,，既包括基金經(jīng)理個人，也包括基金公司法人,。
契約型基金向公司型轉型勢在必行
除了違法成本的低廉之外,，現(xiàn)行公募基金的治理結構缺陷則是導致“老鼠倉”頻發(fā)的另一大原因。前證監(jiān)會主席劉鴻儒曾表示,，基金公司自身存在治理結構缺陷,，基金公司的董事管理人員代表股東利益追求基金公司利潤的最大化和短期化，與以投資者利益為重的理念存在著沖突,。
西安交大法學院副教授樓曉對《經(jīng)濟參考報》記者表示,，我國現(xiàn)行的以公開方式發(fā)行的投資證券基金，不管是開放式的還是封閉式的均是契約型證券投資基金,。依照我國新修訂的《證券投資基金法》及各國關于契約型證券投資基金的規(guī)定,，所有契約型基金都是依照信托理論設置契約型基金組織結構的。
自2004年我國《證券投資基金法》確立的契約型基金形式實施起,，契約型基金治理結構存在的結構性缺陷所顯現(xiàn)的折扣性法律效應已被廣泛質疑，這種僅依基金合同形成的信托法律關系所確立的基金份額持有人,、基金管理人,、基金托管人之間權利、義務制衡的治理結構,，不僅使基金份額持有人處于虛無狀態(tài)而無法行使監(jiān)督權,，進而使其權利保護處于風險中,，還使得基金管理人與基金托管人之間的違法利益輸送行為更為便利，從而導致看似以基金份額持有人利益保護為中心的具有相互制衡機制的治理結構形同虛設,。正是因為契約型基金治理結構本身的缺陷,，在基金業(yè)發(fā)達的國家中，這種基金形式已更多地被更為科學的公司型基金所取代,。
所謂公司型基金的治理結構模式是指,，一個共同基金本身就是一個合法的投資公司。類似股份公司向公眾出售自己的股份一樣,，共同基金可向公眾直接出售其股份并將籌集的資金以不同的方式投資,。投資者是從共同基金自身處認購股份，而非通過二級市場從其他股東手中購買股份,，從而成為該共同基金的普通股股東,。
一位基金評價業(yè)人士對記者表示，在現(xiàn)有的模式之下,，公募基金管理人的主要收入來源是管理費用,，而這個費用的收取，同基金本身的業(yè)績表現(xiàn)并沒有關聯(lián),，這種利益割裂的狀態(tài),，才是導致這種置份額持有人利益于不顧的事情頻頻發(fā)生的根源。
上述基金評價業(yè)人士分析,，由于基金管理費的收取與基金業(yè)績完全脫鉤,，基金公司的管理費用始終處于“旱澇保收”的狀態(tài)。在這樣一種制度安排之下,，基金經(jīng)理不必擔心基金倉位的操作出現(xiàn)失誤,，倒是可以利用所管理的基金倉位來為個人倉位服務，“老鼠倉”的泛濫成災也就有了溫床,。在這種制度設計下,，基民們的投資成了部分基金經(jīng)理謀取私人利益的工具和犧牲品。
Wind統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示,，2003年至2013年的11年中,，所有基金公司累計收取了2159.74億元的管理費用。相比之下,，卻只創(chuàng)造了6252.36億元的利潤,。也就是說，基金公司每給份額持有人創(chuàng)造1元的利益,，就要取走0.35元作為管理費用,。不僅如此，11年來,，銀行獲得了388.21億元的托管費用,，還從基金公司手里獲得了271.70億元的尾隨傭金,。
該人士建議，治理“老鼠倉”應當從統(tǒng)和基金管理人和基金份額持有人的利益開始,。以美國市場為例,，美國的機構投資者主要是各種基金，這些基金的工作人員大多都成為基金的購買者或擁有者,，操作人員與機構是一體化的,。而我國的從業(yè)人員和機構只是一個雇傭關系，從業(yè)人員的資產(chǎn)并沒有投入到該機構之中,。他認為,，應當參照美國市場的這種做法，將基金經(jīng)理的部分薪酬以基金份額的形式發(fā)放,，并且其贖回要有嚴格的信息披露,。
樓曉則表示，我國修訂中的《證券投資基金法(2011年修改草案稿)》中曾首次將公司型基金納入立法中,，希冀以這種獨特的商業(yè)組織形式避免契約型基金的缺陷,，發(fā)揮基金公司治理結構更為直接的監(jiān)督、制衡作用,。但是,，幾易其稿并最終出臺的新《證券投資基金法》卻僅在附則的一個條文中以“公司”二字進行了模糊表述，使得公司型基金在立法中雖留有空隙但又并未在立法中得以明確其法律地位,。
樓曉認為,，新修訂的立法中對公司型基金并無否決的態(tài)度，使實踐中公司型基金的設立和探索成為可行或必然的趨勢,，但也因為立法未給與其相應的規(guī)定,，使得如何設立公司型基金，以及如何架構公司型基金的治理結構呈開放式或不規(guī)范的勢態(tài),。因而,，借鑒基金業(yè)成熟國家關于公司型基金治理結構的相關立法規(guī)定和經(jīng)驗，成為當前我國基金市場中公司型基金設立的路徑選擇,。