倒賣假文物多被認為是民間合法買賣,。那么,，什么情況下倒賣假文物構(gòu)成犯罪,，對此類行為又該如何規(guī)制？近日,，由人民檢察雜志社與山東省淄博市檢察院共同舉辦的研討會聚焦了這一話題,。
倒賣文物罪是否存在“對象不能犯”
根據(jù)刑法規(guī)定，倒賣文物罪的犯罪對象是國家禁止經(jīng)營的文物,。司法實踐中,，倒賣文物的犯罪嫌疑人常會辯解其交易的“文物”不屬于國家禁止經(jīng)營的文物。如果行為人倒賣的物品不屬于禁止經(jīng)營的文物,，還能否以倒賣文物罪予以規(guī)制,？倒賣文物罪是否存在“對象不能犯”的未遂狀態(tài)？
山東大學(xué)法學(xué)院教授,、博士生導(dǎo)師柳忠衛(wèi)從我國刑法理論和司法實踐的現(xiàn)狀分析認為,，倒賣文物罪可能成立“對象不能犯的未遂”。倒賣文物罪侵犯的具體法益是文物流通管理制度,，文物保護法雖然不禁止仿制文物的流通,，但將假文物作為真實文物倒賣，會加劇文物流通市場的混亂,，損害相對人的合法利益,。因此，將假文物作為真實文物進行倒賣的行為具有法益侵害性,，在賣方存在對象認識錯誤的情況下,，應(yīng)構(gòu)成倒賣文物罪“對象不能犯的未遂”。
山東省檢察院公訴一處副處長孔繁潤認為,，倒賣文物罪的“對象不能犯”包含兩種情形：一是行為人倒賣的為國家允許經(jīng)營的真文物,，但其誤認為是國家禁止經(jīng)營的真文物，這種情況下的倒賣行為沒有社會危害性,，不應(yīng)按犯罪處理；二是行為人倒賣的是假文物,，但其誤認為是國家禁止經(jīng)營的真文物,，行為人把假文物當(dāng)成真文物帶進市場進行交易，擾亂了文物市場秩序,，侵犯了文物管理制度,，應(yīng)當(dāng)予以刑事處罰,。
山東省淄博市臨淄區(qū)檢察院檢察長李玉泉表示，文物保護法明確規(guī)定,，公民個人合法所有的文物可以相互交換或者依法轉(zhuǎn)讓,。因此，以牟利為目的出售,、購買從合法途徑取得的文物的行為不應(yīng)認定為犯罪,，即使倒賣的文物是未被館藏的珍貴文物也不構(gòu)成犯罪。那些認為私人不得買賣文物或者不準(zhǔn)買賣珍貴文物的觀點是錯誤的,。
如何判斷文物倒賣人的主觀故意
通常情況下,，在文物交易過程中，賣方會明確告知買方其所賣的物品為出土文物,，但并不承擔(dān)文物真假的“瑕疵擔(dān)�,！必�(zé)任。這種情況下,，如何判斷賣方的主觀故意,？
李玉泉認為，司法機關(guān)需要根據(jù)文物來源的合理性,、文物種類的合法性,、交易活動的公開性等“基礎(chǔ)事實”來判定行為人的主觀故意。如果文物來源有合理解釋且種類合法,，交易主體雙方身份真實,，產(chǎn)生糾紛后能積極處理善后事宜，那么就應(yīng)排除行為人的詐騙故意,。相反,，如果賣方不履行告知義務(wù)，表面上的“友情提示”行為其實是在吊買方胃口,，從而使買方陷入錯誤認識,，“心甘情愿”地交付財物完成交易，則應(yīng)當(dāng)認定具有詐騙故意,。
山東理工大學(xué)法學(xué)院教授馬志忠主張從詐騙罪與民事欺詐行為的區(qū)別來看待這一問題,。他認為，如果有證據(jù)證明賣方倒賣的文物是其人為做舊或者明知贗品而販賣,，則行為人必然具有詐騙的主觀故意,。但是，如果賣方因自己不能確定文物真假而對買方善意提醒,，此時賣方的“友情提示”只是促成交易的營銷策略,，屬于民事欺詐行為，賣方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事賠償責(zé)任,。
文物鑒定專家收取好處費是否構(gòu)成共犯
文物交易市場中,，文物鑒定專家在促成交易后會收取一定的好處費,，對這一行為的性質(zhì)如何認定？
李玉泉認為,，中立的詐騙幫助行為是否構(gòu)成詐騙罪,，應(yīng)當(dāng)從該行為對詐騙結(jié)果的發(fā)生是否有貢獻的角度來判斷。某些所謂的文物鑒定專家長期混跡于地下文物交易活動中,，對文物市場亂象心知肚明,。這些偽專家不單獨依附于交易任何一方，而是通過積極地促成交易,，從中牟取個人利益,。在這種情況下，如果賣方具有詐騙故意,，即使偽專家與賣方?jīng)]有犯罪通謀,，也應(yīng)以詐騙罪的共犯論處。
如果在文物鑒定過程中,，鑒定專家已經(jīng)發(fā)現(xiàn),、辨別出假文物，但不予揭穿,，仍向購買人介紹說是真文物,，促成物品交易，并借此收取好處費,，則不論賣方構(gòu)成何罪,，鑒定專家都應(yīng)單獨構(gòu)成詐騙罪。
馬志忠對上述觀點持保留意見,。他認為,，不應(yīng)當(dāng)過分夸大文物鑒定專家的作用。關(guān)于文物鑒定專家參與倒賣文物行為是否構(gòu)成共犯的問題,，刑法應(yīng)該采取十分審慎的態(tài)度,。鑒定文物存在風(fēng)險性和不確定性，專家的鑒定意見也只能作為參考,，而無更高的法律效力,。無論真專家還是偽專家的鑒定意見，只能供文物買受人或者持有人參考,，最后的決定權(quán)和處分權(quán)還在于文物買受人及持有人,。