無論判決結(jié)果如何,，備受關(guān)注的前公募基金經(jīng)理李旭利“老鼠倉”案,，勢必引發(fā)關(guān)于內(nèi)幕交易罪和利用未公開信息交易罪的討論：金融從業(yè)人員個人及其關(guān)聯(lián)人進(jìn)行的證券交易，怎樣算是基于專業(yè)知識的正常交易,，怎樣算是利用內(nèi)幕或未公開信息進(jìn)行的違法交易,？
至少，從李旭利案昨日的庭審過程來看,，現(xiàn)行法律對上述區(qū)分的分辨,，以及相關(guān)程序的設(shè)置，還存在相當(dāng)多的粗糙之處,。
昨日下午3時許,，上海市第一中級人民法院結(jié)束了李旭利案近四小時的庭審，李旭利當(dāng)庭否認(rèn)自己有利用未公開信息的主觀故意,，其律師也為其作了無罪辯護(hù),；該案將擇日另行宣判。
庭審結(jié)束后,，李旭利的律師在接受《第一財經(jīng)日報》采訪時表示,，對法庭作出無罪判決很有信心。本報采訪的法律專家認(rèn)為,，金融犯罪的取證本來就很難,，如今司法對檢方證據(jù)鏈的要求頗高，此類案件對檢方和公安機(jī)關(guān)辦案構(gòu)成了較大挑戰(zhàn),。
明星經(jīng)理的“老鼠倉”嫌疑
生于1973年的李旭利曾任南方基金管理有限公司,、交銀施羅德基金管理有限公司（下稱“交銀施羅德”）基金經(jīng)理、投資總監(jiān),。
由于投資業(yè)績出色,，李旭利年僅30就成為國內(nèi)最大基金公司的投資總監(jiān)，還曾與王亞偉并稱公募基金界一北一南的兩大明星經(jīng)理,。
2010年9月21日,，中國證監(jiān)會對李旭利涉嫌利用未公開信息交易股票行為立案調(diào)查，后將此案移送公安機(jī)關(guān)立案偵查,；2011年8月,，李旭利被警方依法逮捕。
經(jīng)中國證監(jiān)會調(diào)查,，2009年2月28日至5月25日期間,，李旭利利用職務(wù)便利,，通過其實際控制的兩個證券賬戶，先于或同期于其管理的基金買入或賣出相同股票兩只,，非法獲利1000余萬元。
昨日檢方對李旭利的指控同中國證監(jiān)會的調(diào)查基本一致,。檢方稱,，2009年4月7日，在交銀施羅德旗下基金進(jìn)行股票買賣的信息尚未披露前,，李旭利指令時任五礦證券深圳華富路證券營業(yè)部總經(jīng)理李智君,，在李旭利操控的“岳彭建”、“童國強(qiáng)”證券賬戶內(nèi),，先于或同期于李旭利管理的藍(lán)籌基金,、成長基金買入相同的“工商銀行”、“建設(shè)銀行”股票,，股票交易累計成交額達(dá)5226萬余元,。同年6月間，李旭利直接將上述股票全部賣出,，累計獲利899萬余元,。
庭審時雙方的辯論焦點有四：第一，李旭利是否有向李智君下指令,；第二,，李旭利的投資是基于個人判斷，還是利用了職務(wù)便利,、利用了基金公司的建倉時機(jī),；第三，是否傷害了基金持有人的利益,；第四,，對于犯罪金額的認(rèn)定。
李旭利稱“不知情”
辯方的首要論據(jù)是,，李旭利只建議李智君購入兩三百萬股的工行,、建行股票，對李智君實際買入5226萬余元的上述兩只股票不知情,，而其對李智君的上述建議,，是基于專業(yè)知識，而非利用未公開信息,。
李旭利當(dāng)庭承認(rèn),，自己曾用親戚及他人身份證，令其妻在李智君供職的證券營業(yè)部開設(shè)賬戶,，但所有權(quán)屬于李旭利及其妻,，主要是用來打新股,，當(dāng)時共有資金三四千萬元。李智君多次致電李旭利之妻,，希望其賬戶能進(jìn)行交易,，幫助其營業(yè)部完成成交量。
“（我）就建議對方（李智君）,，要買就買點工行,、建行的大盤股，風(fēng)險比較小,，買個二三百萬股就可以了,。”李旭利說,，至于對方買了沒有,，買了多少，自己完全不知情,。
李旭利稱,，建議李智君買入銀行股，是基于自己的專業(yè)知識：“因為大盤股相對安全,，且總股本量大,，也便于李智君提高成交量，不會對市場價格有太大影響,�,！�
辯方稱李旭利拋售上述兩只股票的時間也表明他不知情。
2009年4月21日,，交銀施羅德基金拋售上述兩只股票,，李旭利實際控制的賬戶并未拋售，直到當(dāng)年的5月27日才拋售,，其時李旭利已從交銀施羅德離職,。李旭利稱，自己從交銀施羅德離職后,，檢查賬戶才發(fā)現(xiàn)上述兩只股票的持有情況,。
對此，公訴人認(rèn)為,，說李智君為完成交易量而替李旭利做出交易決策很牽強(qiáng),，一次5000多萬的單向購買，并不足以在較大程度上影響一個營業(yè)部的單月交易量,，如果純粹為了做交易量,，完全可以買交銀施羅德沒有購買的其他股票。在當(dāng)時的市場環(huán)境下,，金融股有很大上漲預(yù)期,，李旭利指示李智君購入金融股,，是利用了交銀施羅德團(tuán)隊掌握的未公開信息所做出的判斷，而不是基于專業(yè)知識的一般判斷,。
公訴人指出,，李旭利之前進(jìn)行股票操作，從來不假手于人,，對李智君的交易,，事后既沒有反對，也沒有改變交易密碼,，對李智君的權(quán)限進(jìn)行限制，而是默認(rèn)了所有收益,，因此李旭利應(yīng)對有關(guān)交易負(fù)全部責(zé)任,。
不符合老鼠倉典型特征？
辯方的第二個主要論據(jù)是,，李旭利實際控制的賬戶對上述兩只股票的交易,，不符合老鼠倉的典型特征。
其律師稱,，李旭利擔(dān)任交銀施羅德投資總監(jiān)期間,，公司基金產(chǎn)品收益最高的是煤炭板塊跟房地產(chǎn)板塊，李旭利卻用自己控制的賬戶購買收益相對較低的銀行股,，不具備老鼠倉動機(jī),。
辯方律師還認(rèn)為，老鼠倉的典型操作方式是先買先賣,，以確保最大獲益,，但李旭利實際控制賬戶的買入和賣出均晚于交銀施羅德基金的買賣。
此外,，工行,、建行等大盤股，由于價格波動通常較小,，一般也不受老鼠倉“青睞”,。
“作為一個大型公募基金管理公司的投資總監(jiān)，我有太多的機(jī)會獲取太多的未公開信息,，也有太多的機(jī)會利用這些未公開信息來為自己牟利,，但是稍微有點證券業(yè)常識的人都知道，用工商銀行跟建設(shè)銀行來建老鼠倉有多么的不合邏輯,�,！崩钚窭谕ド险f。
公訴人則認(rèn)為,，只要利用了非公開信息進(jìn)行交易,，不論是否賣出,，是否取得最大收益，法律上都是老鼠倉,，而選擇買什么股票,，只是投資風(fēng)格問題，并不減少行為危害性,，因而并不影響老鼠倉的認(rèn)定,。
本報還注意到，公訴人稱自李旭利加入交銀施羅德以來,，其違法行為幾乎貫穿始終,；此前也有媒體報道稱，證券稽查發(fā)現(xiàn),，從2005年加入交銀施羅德,，到2009年5月離職，大約四年時間里,，李旭利的老鼠倉獲利高達(dá)數(shù)千萬元,，共涉及數(shù)十只股票。盡管如此,，不論是中國證監(jiān)會公布的調(diào)查結(jié)果,，還是此次公訴人起訴的具體行為，都僅僅涉及有關(guān)工行,、建行兩只股票的交易,。此情況引發(fā)輿論普遍不解。
有業(yè)內(nèi)人士對本報分析稱,，中國證監(jiān)會和檢察機(jī)關(guān)之所以只追究李旭利涉及工行,、建行兩只股票的交易，可能因為“利用未公開信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》設(shè)立的罪名,，對在該罪設(shè)立之前的類似行為已無法進(jìn)行刑事追究,。
舉證難的無奈
在庭審現(xiàn)場，本報記者觀察到,，公訴人很難舉出李旭利“指示”李智君進(jìn)行有關(guān)交易的直接證據(jù),，因而辯方有諸多理由來否認(rèn)“利用未公開信息”的主觀故意。
例如,，盡管李旭利當(dāng)庭承認(rèn),，曾于通話時讓李智君買入兩三百萬股工行、建行股票,，但由于沒有直接證據(jù)表明此次通話的真實內(nèi)容和措辭,，或者能夠證明此次通話與李智君此后實際操作的聯(lián)系，而李智君亦否認(rèn)此次通話是“指示”，于是辯方就可以將這次通話解釋為基于專業(yè)知識的建議,，而非利用未公開信息的指示,。
法律界人士對本報表示，此類案件最大的難點就是舉證難,。
全國律師協(xié)會副會長,、金融證券業(yè)務(wù)委員會主任呂紅兵認(rèn)為，在打擊證券領(lǐng)域的犯罪方面,，近年來制度已逐步健全,，但是在執(zhí)法和監(jiān)督上仍存在不小難度。
作為中國較早從事證券業(yè)務(wù)的律師,，他在接受本報采訪時表示,，打擊內(nèi)幕交易和利用未公開信息交易的犯罪不只是中國的難題，也是世界性的難題,，因為這種交易行為通常非常隱蔽——知悉這些內(nèi)幕信息或未公開信息的人員本來就非常少,，對他們的監(jiān)管也非常難，所以查處都是相對滯后的,，取證定罪則更是難上加難。
“涉及這個領(lǐng)域的金融犯罪人員也是非常專業(yè)的,，通常是高智商人群,，他們具有較強(qiáng)的反偵查、反調(diào)查意識,。一定程度上,，通過網(wǎng)絡(luò)或者電話等方式傳遞信息，還有跡可循,，但如果一些信息是口口相傳,，了無痕跡，調(diào)查就非常困難,�,！眳渭t兵還表示，尤其是現(xiàn)在對司法期待更高,，對于檢方證據(jù)鏈的要求也更高,，這些案件對于檢方和公安部門的能力要求也高，挑戰(zhàn)也大,。
此外,，呂紅兵還認(rèn)為，通過一個機(jī)構(gòu)或者一個部門來監(jiān)督這么龐大的證券從業(yè)人群往往捉襟見肘,，他建議完善內(nèi)幕交易,、利用未公開信息交易的民事索賠制度和司法實踐，調(diào)動多數(shù)的中小投資者的監(jiān)督積極性,，在這方面,，可以借鑒虛假陳述,、操縱證券犯罪引入中小投資者索賠的先例。
針對內(nèi)幕交易,、利用未公開信息交易舉證難的突出問題,，也曾有學(xué)者和市場人士建議引入“舉證責(zé)任倒置”，讓辯方承擔(dān)舉證責(zé)任,，證明自己沒有相關(guān)違法行為,。
但是，在我國現(xiàn)行法律框架內(nèi)引入舉證責(zé)任倒置,，存在爭議,。美國西北大學(xué)法學(xué)碩士、上海律師協(xié)會公司法委員會副主任吳冬昨日對本報評論稱,，舉證責(zé)任倒置無法同我國刑法的“無罪推定”,、“罪刑法定”原則相契合，如倉促引入,，恐令被告人的權(quán)利無法得到保障,。