無論判決結果如何,，備受關注的前公募基金經理李旭利“老鼠倉”案,，勢必引發(fā)關于內幕交易罪和利用未公開信息交易罪的討論：金融從業(yè)人員個人及其關聯(lián)人進行的證券交易，怎樣算是基于專業(yè)知識的正常交易,，怎樣算是利用內幕或未公開信息進行的違法交易,？
至少，從李旭利案昨日的庭審過程來看,，現(xiàn)行法律對上述區(qū)分的分辨,，以及相關程序的設置，還存在相當多的粗糙之處,。
昨日下午3時許,，上海市第一中級人民法院結束了李旭利案近四小時的庭審，李旭利當庭否認自己有利用未公開信息的主觀故意,，其律師也為其作了無罪辯護,；該案將擇日另行宣判。
庭審結束后,，李旭利的律師在接受《第一財經日報》采訪時表示,，對法庭作出無罪判決很有信心。本報采訪的法律專家認為,，金融犯罪的取證本來就很難,，如今司法對檢方證據鏈的要求頗高，此類案件對檢方和公安機關辦案構成了較大挑戰(zhàn),。
明星經理的“老鼠倉”嫌疑
生于1973年的李旭利曾任南方基金管理有限公司,、交銀施羅德基金管理有限公司（下稱“交銀施羅德”）基金經理,、投資總監(jiān)。
由于投資業(yè)績出色,，李旭利年僅30就成為國內最大基金公司的投資總監(jiān),，還曾與王亞偉并稱公募基金界一北一南的兩大明星經理。
2010年9月21日,，中國證監(jiān)會對李旭利涉嫌利用未公開信息交易股票行為立案調查,，后將此案移送公安機關立案偵查；2011年8月,，李旭利被警方依法逮捕,。
經中國證監(jiān)會調查，2009年2月28日至5月25日期間,，李旭利利用職務便利,，通過其實際控制的兩個證券賬戶，先于或同期于其管理的基金買入或賣出相同股票兩只,，非法獲利1000余萬元,。
昨日檢方對李旭利的指控同中國證監(jiān)會的調查基本一致。檢方稱,，2009年4月7日,，在交銀施羅德旗下基金進行股票買賣的信息尚未披露前，李旭利指令時任五礦證券深圳華富路證券營業(yè)部總經理李智君,，在李旭利操控的“岳彭建”,、“童國強”證券賬戶內，先于或同期于李旭利管理的藍籌基金,、成長基金買入相同的“工商銀行”,、“建設銀行”股票，股票交易累計成交額達5226萬余元,。同年6月間,，李旭利直接將上述股票全部賣出，累計獲利899萬余元,。
庭審時雙方的辯論焦點有四：第一,，李旭利是否有向李智君下指令；第二,，李旭利的投資是基于個人判斷,，還是利用了職務便利、利用了基金公司的建倉時機,；第三,，是否傷害了基金持有人的利益；第四,，對于犯罪金額的認定,。
李旭利稱“不知情”
辯方的首要論據是,，李旭利只建議李智君購入兩三百萬股的工行、建行股票,，對李智君實際買入5226萬余元的上述兩只股票不知情,，而其對李智君的上述建議，是基于專業(yè)知識,，而非利用未公開信息,。
李旭利當庭承認，自己曾用親戚及他人身份證,，令其妻在李智君供職的證券營業(yè)部開設賬戶,，但所有權屬于李旭利及其妻，主要是用來打新股,，當時共有資金三四千萬元,。李智君多次致電李旭利之妻，希望其賬戶能進行交易,，幫助其營業(yè)部完成成交量,。
“（我）就建議對方（李智君），要買就買點工行,、建行的大盤股,，風險比較小，買個二三百萬股就可以了,。”李旭利說,，至于對方買了沒有,，買了多少，自己完全不知情,。
李旭利稱,，建議李智君買入銀行股，是基于自己的專業(yè)知識：“因為大盤股相對安全,，且總股本量大,，也便于李智君提高成交量，不會對市場價格有太大影響,�,！�
辯方稱李旭利拋售上述兩只股票的時間也表明他不知情。
2009年4月21日,，交銀施羅德基金拋售上述兩只股票,，李旭利實際控制的賬戶并未拋售，直到當年的5月27日才拋售,，其時李旭利已從交銀施羅德離職,。李旭利稱,，自己從交銀施羅德離職后，檢查賬戶才發(fā)現(xiàn)上述兩只股票的持有情況,。
對此,，公訴人認為，說李智君為完成交易量而替李旭利做出交易決策很牽強,，一次5000多萬的單向購買,，并不足以在較大程度上影響一個營業(yè)部的單月交易量，如果純粹為了做交易量,，完全可以買交銀施羅德沒有購買的其他股票,。在當時的市場環(huán)境下，金融股有很大上漲預期,，李旭利指示李智君購入金融股,，是利用了交銀施羅德團隊掌握的未公開信息所做出的判斷，而不是基于專業(yè)知識的一般判斷,。
公訴人指出,，李旭利之前進行股票操作，從來不假手于人,，對李智君的交易,，事后既沒有反對，也沒有改變交易密碼,，對李智君的權限進行限制,，而是默認了所有收益，因此李旭利應對有關交易負全部責任,。
不符合老鼠倉典型特征,？
辯方的第二個主要論據是，李旭利實際控制的賬戶對上述兩只股票的交易,，不符合老鼠倉的典型特征,。
其律師稱，李旭利擔任交銀施羅德投資總監(jiān)期間,，公司基金產品收益最高的是煤炭板塊跟房地產板塊,，李旭利卻用自己控制的賬戶購買收益相對較低的銀行股，不具備老鼠倉動機,。
辯方律師還認為,，老鼠倉的典型操作方式是先買先賣，以確保最大獲益,，但李旭利實際控制賬戶的買入和賣出均晚于交銀施羅德基金的買賣,。
此外，工行,、建行等大盤股,，由于價格波動通常較小，一般也不受老鼠倉“青睞”,。
“作為一個大型公募基金管理公司的投資總監(jiān)，我有太多的機會獲取太多的未公開信息,，也有太多的機會利用這些未公開信息來為自己牟利,，但是稍微有點證券業(yè)常識的人都知道,，用工商銀行跟建設銀行來建老鼠倉有多么的不合邏輯,�,！崩钚窭谕ド险f。
公訴人則認為,，只要利用了非公開信息進行交易，不論是否賣出,，是否取得最大收益,，法律上都是老鼠倉,，而選擇買什么股票,，只是投資風格問題，并不減少行為危害性,，因而并不影響老鼠倉的認定,。
本報還注意到,，公訴人稱自李旭利加入交銀施羅德以來,，其違法行為幾乎貫穿始終,；此前也有媒體報道稱,，證券稽查發(fā)現(xiàn)，從2005年加入交銀施羅德,，到2009年5月離職,，大約四年時間里，李旭利的老鼠倉獲利高達數千萬元,，共涉及數十只股票,。盡管如此，不論是中國證監(jiān)會公布的調查結果,，還是此次公訴人起訴的具體行為,，都僅僅涉及有關工行、建行兩只股票的交易,。此情況引發(fā)輿論普遍不解。
有業(yè)內人士對本報分析稱,，中國證監(jiān)會和檢察機關之所以只追究李旭利涉及工行,、建行兩只股票的交易，可能因為“利用未公開信息交易罪”是2009年2月28日《刑法修正案（七）》設立的罪名,，對在該罪設立之前的類似行為已無法進行刑事追究。
舉證難的無奈
在庭審現(xiàn)場,，本報記者觀察到,，公訴人很難舉出李旭利“指示”李智君進行有關交易的直接證據，因而辯方有諸多理由來否認“利用未公開信息”的主觀故意,。
例如,，盡管李旭利當庭承認，曾于通話時讓李智君買入兩三百萬股工行,、建行股票,，但由于沒有直接證據表明此次通話的真實內容和措辭，或者能夠證明此次通話與李智君此后實際操作的聯(lián)系,，而李智君亦否認此次通話是“指示”,，于是辯方就可以將這次通話解釋為基于專業(yè)知識的建議，而非利用未公開信息的指示,。
法律界人士對本報表示,，此類案件最大的難點就是舉證難。
全國律師協(xié)會副會長、金融證券業(yè)務委員會主任呂紅兵認為,，在打擊證券領域的犯罪方面,，近年來制度已逐步健全,，但是在執(zhí)法和監(jiān)督上仍存在不小難度,。
作為中國較早從事證券業(yè)務的律師，他在接受本報采訪時表示,，打擊內幕交易和利用未公開信息交易的犯罪不只是中國的難題,，也是世界性的難題,，因為這種交易行為通常非常隱蔽——知悉這些內幕信息或未公開信息的人員本來就非常少,，對他們的監(jiān)管也非常難,，所以查處都是相對滯后的,，取證定罪則更是難上加難,。
“涉及這個領域的金融犯罪人員也是非常專業(yè)的,，通常是高智商人群,，他們具有較強的反偵查,、反調查意識。一定程度上,，通過網絡或者電話等方式傳遞信息,，還有跡可循，但如果一些信息是口口相傳,，了無痕跡,，調查就非常困難,。”呂紅兵還表示,，尤其是現(xiàn)在對司法期待更高,，對于檢方證據鏈的要求也更高,，這些案件對于檢方和公安部門的能力要求也高,，挑戰(zhàn)也大,。
此外,，呂紅兵還認為，通過一個機構或者一個部門來監(jiān)督這么龐大的證券從業(yè)人群往往捉襟見肘,，他建議完善內幕交易,、利用未公開信息交易的民事索賠制度和司法實踐，調動多數的中小投資者的監(jiān)督積極性,，在這方面,，可以借鑒虛假陳述、操縱證券犯罪引入中小投資者索賠的先例,。
針對內幕交易,、利用未公開信息交易舉證難的突出問題，也曾有學者和市場人士建議引入“舉證責任倒置”,，讓辯方承擔舉證責任,，證明自己沒有相關違法行為,。
但是，在我國現(xiàn)行法律框架內引入舉證責任倒置,，存在爭議。美國西北大學法學碩士,、上海律師協(xié)會公司法委員會副主任吳冬昨日對本報評論稱,，舉證責任倒置無法同我國刑法的“無罪推定”、“罪刑法定”原則相契合,，如倉促引入,，恐令被告人的權利無法得到保障。