本書從經(jīng)濟(jì)學(xué),、法學(xué)的雙邊角度,，分析了紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象，充分展示了經(jīng)濟(jì)分析法的別樣魅力和效率,，并破解了法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)里“成本”地位,。
 |
作者：熊秉元
出版社：東方出版社 |
自上世紀(jì)六十年代起,，經(jīng)濟(jì)學(xué)就慢慢開始向政治、社會,、法學(xué)等領(lǐng)域擴(kuò)充,，經(jīng)過四十多年，都已有豐碩的建樹,。那么,，“當(dāng)經(jīng)濟(jì)學(xué)往外擴(kuò)充時,，為什么在法學(xué)的領(lǐng)域里最為成功？”——我國臺灣家喻戶曉的經(jīng)濟(jì)學(xué)家熊秉元提出了這樣一個耐人尋味的問題,。
就邏輯而言,，要回答這個問題至少需要從兩個維度來處理：一是要能解釋經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入法學(xué)之后可大展身手的根源；二是必須說明經(jīng)濟(jì)學(xué)進(jìn)入政治和社會這兩個領(lǐng)域為什么不能大展身手,。熊秉元先援引美國哈佛大學(xué)講座教授拉姆齊爾的說法,，作為答案之一：“20世紀(jì)70年代，大學(xué)教職的市場大幅萎縮,；因此,，很多讀經(jīng)濟(jì)的研究生轉(zhuǎn)讀法律，準(zhǔn)備畢業(yè)后進(jìn)入實務(wù)界,�,？墒牵�(dāng)他們在法學(xué)院表現(xiàn)良好,，而得到教職之后,，自然把原先經(jīng)濟(jì)學(xué)的訓(xùn)練帶到他們的研究工作上。相反的,，幾乎沒有讀經(jīng)濟(jì)學(xué)的博士生,，會轉(zhuǎn)念政治研究所”。此種說法或許略帶“戲謔”,，卻一定程度說明了法律以及法學(xué)的門檻比較低,，實務(wù)收益卻還不錯，容易吸引帶著“狩獵者”習(xí)性的經(jīng)濟(jì)學(xué)者,。
答案之二：早在2007年,，熊秉元在“法律經(jīng)濟(jì)學(xué)”課堂上曾說：“法學(xué)以公平正義為標(biāo)桿�,？墒�,，對于如何追求公平正義，如何操作這個標(biāo)桿,，卻幾乎是一片空白,。”這或許是對“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”鐵蹄何如以此輕易踏入法律領(lǐng)域的另一種解釋,。且不用說傳統(tǒng)中國的“刑不可知則威不可測”,，亦不用說西方中世紀(jì)的神明判決與巫婆訴訟,，即使在當(dāng)下,，美國還有“審判結(jié)果取決于法官早餐吃得如何”的說法；“辛普森案”等重大爭議案件,，也說明陪審團(tuán)在判決時也時常有短路的時刻,。相比而言,，經(jīng)濟(jì)學(xué)更為理性冷靜，更能分析糾紛各方在利益驅(qū)動下的得失,。
經(jīng)濟(jì)學(xué)者進(jìn)入政治哲學(xué)研究領(lǐng)域,，關(guān)注“正義”問題，以1998年度諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主阿馬蒂亞·森等人為代表�,，F(xiàn)為浙江大學(xué)教授,，在華人經(jīng)濟(jì)學(xué)界，與張五常,、黃有光,、林行止并稱為“四俠”的熊秉元則步阿馬蒂亞·森等人的后塵，他的《正義的成本》從經(jīng)濟(jì)學(xué),、法學(xué)的雙邊角度,，分析了紛繁復(fù)雜的社會現(xiàn)象，充分展示了經(jīng)濟(jì)分析法的別樣魅力和效率,，并破解了法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)里“成本”地位,。
法學(xué)和經(jīng)濟(jì)學(xué)里“成本”的生存空間
在熊秉元看來，正義與成本,，看似相隔遙遠(yuǎn),，但“成本”概念對法學(xué)其實非常重要。以修繕房屋為例,，屋主可能雇一工頭,，自己指揮工頭如何動手；或把工作包給工頭,，由工頭總其成,。在施工過程中，一旦發(fā)生意外,，無論是民間習(xí)俗或法律,，都會有不同的處理方式：如果由屋主指揮工頭，屋主要負(fù)責(zé),；如果屋主包給工頭,，工頭要負(fù)責(zé)。由法律的觀點看,，這是責(zé)任歸屬的問題,；由經(jīng)濟(jì)分析的角度看，這種責(zé)任歸屬,，是成本較低（效率較高）的方式,。
在許多類似的實例里都可發(fā)現(xiàn)，法律界定責(zé)任的原則——誰防范意外的成本低,，就由誰承擔(dān)防范意外的責(zé)任,。由此,，既然在“實然面”已形成這種特質(zhì)，法律就值得在“應(yīng)然面”采取這種立場,。
顯然,，由“成本”的角度，可清楚地解釋司法運(yùn)作的內(nèi)涵和方式,。而由“正義”的概念出發(fā),，也很容易讓人接受“相同的行為，受相同的待遇”的想法,。但是,，想象一種情況：兩輛機(jī)車在鬧市去飆車蛇行、橫沖直撞,，行為上完全無分軒輊,。可是,，一輛運(yùn)氣好,，沒有撞上人；另一輛把“路人A”撞成重傷,。由結(jié)果上看,，一輛撞上人，一輛沒有,；但由行為上看,，兩輛車的過失毫無差別。不過,，在法律上,，卻會對兩輛車采取非常不同的做法。
所以,，無論對一般民眾或司法體系而言,，由結(jié)果來論斷是非，是成本較低的做法,。由此可見,，正義的內(nèi)涵，也就是社會所接受或所賦予正義的概念,，確實受到“成本”因素的影響,。其實，不只是“實質(zhì)正義”如此,，“程序正義”也是如此：在追求正義時,，社會往往采取某種程序；而程序的方式和內(nèi)涵,，都是成本的身影,。最簡單的例子：為了避免犯錯,、誤判,，司法程序愈嚴(yán)謹(jǐn)愈好,；可是，在一般法治國家里,，多采取“三級三審”的方式,，卻沒有“九級九審”的做法——追求正義，也必考慮成本,。
在經(jīng)濟(jì)學(xué)里,，如何處理“外部性”問題，是學(xué)者們殫精竭慮所在,。由“外部性”的角度來思索法律問題,，往往可一以貫之；而且對于很多現(xiàn)象或做法,，都有豁然開朗的啟發(fā),。譬如，簡易法庭的做法,，就可推論出處理“外部性”的原則和方式,，并直接反映了司法成本的考慮：殺雞不用牛刀，符合成分效益,；簡易法庭,，就是“殺雞用雞刀，割牛用牛刀”,。即“大的外部性,，采取大工具；小的外部性,，動用小手段”,。
在現(xiàn)代民主社會里，有些政府機(jī)構(gòu)兼有行政和司法的職責(zé),；譬如在公平交易,、環(huán)境保護(hù)、消費(fèi)者權(quán)益等方面,，行政機(jī)關(guān)往往有某種司法裁判權(quán),。集行政和司法于一身，有球員兼裁判員的“成分”,；但對專業(yè)程度較高或技術(shù)性成分較重的事務(wù),，基于“成本”的考慮，某種程度的球員兼裁判員或許利大于弊,。
熊秉元還借用“自愿性”概念對“成本”作進(jìn)一步分析：市場里的交易,，是雙方自愿,，而且雙方互蒙其利。從本質(zhì)上說,，偷盜,、搶奪、勒索,、恐嚇,、脅迫、詐騙都是財物轉(zhuǎn)移和換手,，這些方式都違反了“自愿性”交易的特質(zhì),。在一般法治社會，希望以成本低途徑來達(dá)成財物資源的流動,。由此,，法律所采取的立場，可由交易成本角度作合情合理的解釋,。如曾任芝加哥大學(xué)法學(xué)院教授,、法律經(jīng)濟(jì)學(xué)運(yùn)動重要人物理查德·A·波斯納就曾指出：“對于公平正義的追求，不能無視代價,�,！辈ㄊ系倪@句名言，其實很巧妙地為經(jīng)濟(jì)分析和法學(xué)問題搭起了橋梁,。
因果關(guān)系“是否成立”和“成立之后則如何”
經(jīng)濟(jì)分析其實就是探討因果關(guān)系,。最基本的“需求定律”，就是典型的因果關(guān)系——若價格上升,，則需求量減少,；價格上升是因，數(shù)量減少是果,。還有,，各種統(tǒng)計回歸，都是在辨認(rèn)不同變量（因素）之間的互動關(guān)系,。不過,，就法學(xué)里的因果關(guān)系而言，經(jīng)濟(jì)分析所能提供的主要考慮,，可以由“工具”的角度著眼,。對于把因果關(guān)系看成一種（思維上的）工具及由成本效益的角度分析對工具的運(yùn)用，熊秉元歸納出了三方面的收獲或啟示,。
“某人養(yǎng)了一只愛貓,，寵愛無比；朋友之間開玩笑，告訴他愛貓被車撞死,。他聽了之后心臟病發(fā),，當(dāng)場過世。誰有責(zé)誰無責(zé),？”“餐飲小吃店常有小偷光顧,，老板在冰箱里擺了幾罐飲料，里面裝的是農(nóng)藥,。小偷果然光顧,，偷走飲料,；小偷的朋友喝了飲料,，中毒而死。誰是誰非,？”在這兩個事例里,，因果關(guān)系都成立；但因為太不尋常,，所以在善后的拿捏上,，就不容易有明確的取舍。因此,，作者對于法學(xué)里的因果關(guān)系,，經(jīng)濟(jì)分析的第一點重要體會是：因果關(guān)系的概念本身，以及操作因果關(guān)系,，都有成本效益的考慮,。
“某位旅客因為火車嚴(yán)重誤點，投宿旅館過夜,；不巧,，旅館發(fā)生大火，旅客行李付之一炬,，他向鐵路公司求償,。誰該賠誰不該賠？”在這個例子里,，認(rèn)定因果關(guān)系成立,、而鐵路公司要負(fù)責(zé)，并不會改變鐵路公司的行為,。旅客被耽擱而引發(fā)的糾紛,，如果鐵路公司要負(fù)責(zé)，不會影響鐵路公司的營運(yùn)行為,，但鐵路公司會把額外負(fù)擔(dān)轉(zhuǎn)嫁到一般乘客身上,。而且，以后法庭要面對各種奇怪的求償事件，平白增加司法體系的負(fù)荷和司法成本,。因此,，依“往前看”的觀點，就不值得承認(rèn)這種因果關(guān)系,。
延續(xù)“往前看”的觀點：有些官司所涉及的因果關(guān)系太過特殊,，未來再出現(xiàn)的幾率微乎其微；這時候“向前看”沒有意義,。所以,，重點就值得回到“向后看”，以妥善處理手上的官司為主要考慮,。
比如,，英國曾出現(xiàn)過一個特殊案件：馬戲團(tuán)采取了一切防范措施，完全沒有過失,，但大象還是意外踩死了全英國最矮的侏儒,。法院裁定，即使馬戲團(tuán)沒有過失,，對侏儒的家屬,，還是要賠償撫慰。因為,，未來再發(fā)生類似事件的機(jī)會,，非常小,；即使再發(fā)生,，還是有很大空間可斡旋。因此,，當(dāng)未來不重要時,，重要的自然是現(xiàn)在。簡單地說,，經(jīng)濟(jì)分析對因果關(guān)系的第三點啟示,，對極其特殊的事件：因為未來再出現(xiàn)的幾率太小，現(xiàn)在處置的方式就有相當(dāng)大的彈性,，而無須受到考慮未來的限制,。
轉(zhuǎn)型中的當(dāng)下中國，經(jīng)濟(jì)學(xué)和法學(xué),，都是顯學(xué),，我們太需要如熊秉元這樣能將經(jīng)濟(jì)學(xué)分析方法和法學(xué)引入社會、經(jīng)濟(jì),、政策,、文化和家庭生活領(lǐng)域的討論和理性解讀。
