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圖為山東青島港外貿(mào)集裝箱碼頭一外籍貨輪在裝卸�,！⌒氯A社發(fā)（俞方平/攝） |
2014年1月21日,，歐盟宣布就正在進(jìn)行的“跨大西洋貿(mào)易與投資伙伴關(guān)系”(TTIP)談判有關(guān)投資保護(hù)及其投資者-國家爭端解決(ISDS)議題展開公眾咨詢。這是2013年7月歐盟與美國啟動TTIP談判以來首次就某個確定議題展開公眾咨詢,。
歐盟委員會貿(mào)易委員德古赫特指出,，“通過此次公眾咨詢，我們希望未來在保護(hù)民眾與環(huán)境,，以及保護(hù)投資者利益方面取得平衡”,。歐盟和美國是全球最重要的經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易實體，其雙邊協(xié)定所商討的投資和貿(mào)易規(guī)則毫無疑問將給世界帶來重大影響,。
無獨(dú)有偶,，新年伊始，中國與歐美經(jīng)貿(mào)關(guān)系發(fā)展在制度層面也邁出了實質(zhì)性步伐,。歷經(jīng)23個月的前期準(zhǔn)備工作,，中歐投資協(xié)定談判于2014年1月21-23日進(jìn)行了首輪談判；與此同時,，中美投資協(xié)定談判進(jìn)入文本協(xié)商階段,，其中投資保護(hù)及投資者-國家爭端解決議題同樣是談判各方關(guān)注的重點(diǎn)。
投資爭端解決機(jī)制是多雙邊及區(qū)域協(xié)定的重要內(nèi)容
綜觀各國所達(dá)成的多雙邊及區(qū)域投資協(xié)定,，投資保護(hù)是不可缺少的組成部分。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議公布的數(shù)據(jù),，截至2012年底,，全球共達(dá)成3196項國際投資協(xié)定安排，其中超過90%的投資協(xié)定安排中的投資保護(hù)條款,，均采納雙邊投資協(xié)定(BIT)的文本規(guī)定,。
針對投資人及其財產(chǎn)權(quán)益的保護(hù)，主要涉及兩方面內(nèi)容：
一是保護(hù)外國投資者及其財產(chǎn)在東道國開展投資的4項標(biāo)準(zhǔn),，與國際法保障外國人(包括外國投資者)的基本權(quán)益相一致,。分別是：第一,，非歧視原則，即外國投資者享有最惠國待遇和國民待遇,；第二,，反對非法征收，即反對投資東道國基于非公眾利益的沒收,，且沒有進(jìn)行公平補(bǔ)償,；第三，公平與公正待遇,、尤其是訴訟中的正當(dāng)程序,；第四，保證投資者資本和收益的自由轉(zhuǎn)移,。
二是建立投資者-國家爭端解決機(jī)制,。1966年國際復(fù)興開發(fā)銀行主導(dǎo)的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》生效，標(biāo)志著全球首個投資者-國家爭端仲裁機(jī)制的確立,。該機(jī)制允許投資者以國際法基本準(zhǔn)則為依據(jù)保護(hù)其投資權(quán)益,。一旦因為東道國的原因，投資者認(rèn)為保護(hù)其權(quán)益的上述基本標(biāo)準(zhǔn)受到侵害時,，可就相關(guān)爭端訴諸聯(lián)合國“解決投資爭端國際中心”尋求解決,。該公約將公法主體和私法主體統(tǒng)一在一個框架內(nèi)，確立了全新的國際投資仲裁機(jī)制,。此后發(fā)展起來的多雙邊及區(qū)域投資協(xié)定也多參照該公約的框架,，以國際仲裁作為投資者-國家投資爭端解決的方式，如《北美自由貿(mào)易協(xié)定》,、經(jīng)合組織《多邊投資協(xié)議》草案,、《能源憲章條約》及美式雙邊投資協(xié)定等。
投資者-國家爭端解決機(jī)制存在較多模糊性及不透明性
以投資保護(hù)和投資者-國家爭端解決機(jī)制為核心的國際投資協(xié)定為外國投資者在他國投資提供了相對公平的環(huán)境,。但是近50年的國際投資實踐也暴露出現(xiàn)行投資保護(hù)機(jī)制存在的主要問題,。圍繞投資者與國家之間的爭端，不僅新發(fā)起的案件數(shù)量呈現(xiàn)增加趨勢,，而且相關(guān)案件引起越來越多公眾的關(guān)注,。
據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議公布的數(shù)據(jù)，截至2012年底,，聯(lián)合國解決投資爭端國際中心共受理514起案件,，涉及95個國家和經(jīng)濟(jì)實體。其中2012年,，新發(fā)起投資保護(hù)爭端案件創(chuàng)歷史新高,，達(dá)到58起。投資者起訴東道國經(jīng)常引用的條款主要是投資保護(hù)的前三項標(biāo)準(zhǔn),，即非歧視,、反對非法沒收,、公平和公正的投資待遇。最著名的案例是瑞典能源公司起訴德國政府,、美國煙草公司起訴澳大利亞政府兩起案件,。從投資者角度看，德國和澳大利亞政府雖基于維護(hù)公眾安全或者健康原因修改法律,，但嚴(yán)重?fù)p害了投資者的權(quán)益,，應(yīng)該進(jìn)行相應(yīng)賠償；而從國家層面看,，私人投資者起訴東道國,，不能威脅一國的政策立法選擇。為了保護(hù)公眾的安全和健康,，國家有責(zé)任修改相關(guān)法律,、法規(guī)，并且有關(guān)法律的修改并沒有違背投資保護(hù)的相關(guān)原則,，如非歧視原則等,。
當(dāng)前國際投資保護(hù)機(jī)制引發(fā)爭端的原因主要在于兩個方面：
首先是國際上有關(guān)投資保護(hù)的原則較為模糊，留有解釋余地,。從最早的《解決國家與他國國民間投資爭端公約》到目前的多雙邊投資協(xié)定,，關(guān)于投資保護(hù)的規(guī)定基本一脈相承，都未能清晰地界定上述前三大標(biāo)準(zhǔn)的定義和適用范疇,。其中“間接征收”,、“公平與公正待遇”等規(guī)定引起的爭議最多，也是投資者提起索賠的主要依據(jù),。
其次是投資爭端解決機(jī)制的爭端處理程序透明度較低,。當(dāng)前占主導(dǎo)地位的雙邊投資協(xié)定體系內(nèi)，爭端案件的受理采用不公開的原則,，透明度不夠,，致使案件的裁決缺乏公正性。更重要的是,，與世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制相比,，國際投資仲裁程序的權(quán)威性和透明性還有很大差距。在相關(guān)機(jī)制內(nèi),，不僅沒有指定公認(rèn)的仲裁專家,，而且也沒有清晰的訴訟程序，從而使投資者-國家爭端解決仲裁充滿爭議,。
歐盟推動完善投資爭端解決機(jī)制的實踐值得關(guān)注
金融危機(jī)以來，歐盟已成為利用聯(lián)合國投資爭端解決機(jī)制最頻繁的實體,。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議的數(shù)據(jù),，2008-2012年,，聯(lián)合國投資爭端仲裁中心共受理214起案件，其中113起案件是由來自歐盟,，主要是荷蘭,、德國和英國的投資者所提起的訴訟。而僅從2012年新發(fā)起的訴訟案件看,，歐盟也居多,。在聯(lián)合國投資爭端仲裁中心受理的總共58起案件中，歐盟投資者提起的訴訟所占比重接近60%,，同期美國投資者提起的訴訟只占7.7%,。
歐盟經(jīng)濟(jì)增長的動力主要在于對外貿(mào)易和投資。金融危機(jī)后,，歐盟將對外商簽自由貿(mào)易協(xié)定作為新貿(mào)易戰(zhàn)略的重要內(nèi)容,，確保歐盟投資者在貿(mào)易伙伴國享有公平公正透明的投資環(huán)境是協(xié)定需要重點(diǎn)解決的議題之一。歐盟認(rèn)為,，未來投資保護(hù)規(guī)則發(fā)展方向主要是在保護(hù)投資者權(quán)益和國家主權(quán)監(jiān)管方面取得平衡,。主要包括兩個方面：
一是對當(dāng)前較模糊的國際投資保護(hù)規(guī)則予以明晰化。首先,，歐盟將基于維護(hù)社會,、環(huán)境、國家安全,、公眾健康和安全,、保護(hù)和促進(jìn)文化多樣性原因而加強(qiáng)的立法、政策性監(jiān)管,，視為對外商簽自由貿(mào)易協(xié)定的基本準(zhǔn)則,，包括適用投資保護(hù)規(guī)則。其次,，減少投資標(biāo)準(zhǔn)歧義,。如前所述，由于“間接征收”,、“公平與公正待遇”規(guī)定的模糊性,，近年來投資者-國家爭端呈現(xiàn)加劇趨勢。有鑒于此,，歐盟在不久前完成的與加拿大和新加坡的自由貿(mào)易協(xié)定中,，對相關(guān)投資保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行了重新界定。在“間接征收”方面,，允許國家保留監(jiān)管權(quán)力,，但須列明前提條件：當(dāng)國家基于非歧視性原則保護(hù)公眾利益時，國家政策措施考量應(yīng)該優(yōu)于該措施對投資者經(jīng)濟(jì)利益造成的影響，即在這種情況下,，投資者不能因為自身利潤受到影響而獲得東道國補(bǔ)償,；在“公平與公正待遇”方面，采用投資負(fù)面清單形式列明非公平與非公正待遇行為,，從而為仲裁法庭提供清晰的指導(dǎo),，避免裁判官對條款的解讀過于寬泛。
二是對投資爭端體系的運(yùn)營予以改進(jìn),。第一,，不允許投資者在不同的仲裁機(jī)構(gòu)提起同一訴訟。當(dāng)前國際投資仲裁機(jī)構(gòu)主要有三個：一是聯(lián)合國復(fù)興開發(fā)銀行所屬“解決投資爭端國際中心”,，二是聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會仲裁中心,，三是瑞典斯德哥爾摩國際商事仲裁中心。第二,，提升仲裁機(jī)制的透明度,。經(jīng)歐盟推動，聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會的參與成員方已就如何保持國際投資訴訟程序的透明度達(dá)成一致,。歐盟與加拿大自貿(mào)協(xié)定也涵蓋相關(guān)內(nèi)容：包括向公眾公布文件,、可以進(jìn)入聽證、允許有關(guān)利益方(如來自環(huán)境方面的非政府組織)提交文件,。第三,，參照世界貿(mào)易組織爭端解決機(jī)制設(shè)立投資爭端機(jī)制。如制定行為準(zhǔn)則,，設(shè)定法官的特定和強(qiáng)制性義務(wù),，包括利益沖突的界定以及更廣泛的涉及法官職業(yè)道德的規(guī)范。歐盟與加拿大自貿(mào)協(xié)定已經(jīng)列出一批投資仲裁法官的名單,，未來依據(jù)行為準(zhǔn)則和專業(yè)知識,，確定可勝任的仲裁案件，以減少既得利益沖突的風(fēng)險,。同時,，歐盟還在推動籌建包括上訴法庭的審議機(jī)構(gòu)，以確保仲裁的統(tǒng)一性和合法性,。第四,，未來投資者母國也可參與到投資者-國家爭端解決機(jī)制中，和投資者東道國一道對仲裁機(jī)構(gòu)作出的解釋發(fā)表不同意見,。
總體來看,，通過商簽自貿(mào)協(xié)定，歐盟改革和完善國際投資爭端解決機(jī)制的努力已收到成效,，特別是有關(guān)負(fù)面清單的做法很可能成為未來國際投資爭端解決規(guī)則的發(fā)展方向,。但是新規(guī)則的確立不可能一蹴而就,。歐盟與新加坡、歐盟與加拿大兩個自貿(mào)協(xié)定的文本附件條款規(guī)定：“其他清單未予列明,，但國際習(xí)慣法認(rèn)為是違反公平與公正待遇的行為也包括在內(nèi)”,。這一規(guī)定使得清單的效力有所減弱，但其最大的意義在于限制了以往仲裁法官過于寬泛的自由解釋權(quán),，從而大大增加了裁決的公平性和公正性。
(作者系商務(wù)部研究院歐洲研究部副主任)