中國證監(jiān)會行政處罰決定書(平安證券[微博]有限責任公司,、吳文浩、何濤等7名責任人)
〔2013〕48號
當事人：平安證券有限責任公司(以下簡稱平安證券),，萬福生科(5.650, 0.00,
0.00%)(湖南)農業(yè)開發(fā)股份有限公司(以下簡稱萬福生科)首次公開發(fā)行股票并在創(chuàng)業(yè)板上市(以下簡稱IPO)保薦機構和主承銷商,，住所：廣東省深圳市福田區(qū)金田路大中華國際交易廣場8層，法定代表人楊宇翔,。
吳文浩,，男，1977年7月出生,，平安證券萬福生科項目保薦代表人,，住址：上海市長寧區(qū)延安西路。
何濤,，男,，1980年9月出生，平安證券萬福生科項目保薦代表人,，住址：北京市海淀區(qū)學院南路,。
薛榮年，男,，1965年10月出生,，時任平安證券總經理，住址：上海市普陀區(qū)長壽路,。
曾年生,，男，1973年1月出生,，時任平安證券總經理助理,，住址：上海市普陀區(qū)寧夏路。
崔嶺,，男,，1975年3月出生，時任平安證券總公司投資銀行事業(yè)部上海業(yè)務負責人,，住址：上海市普陀區(qū)中潭路,。
湯德智，男,，1981年7月出生,，平安證券萬福生科項目組成員，住址：湖南省岳陽市岳陽樓區(qū)稅務局分局大院,。
依據《中華人民共和國證券法》(以下簡稱《證券法》)的有關規(guī)定,，我會對平安證券涉嫌違法違規(guī)行為進行了立案調查,、審理，并依法向當事人告知了作出行政處罰的事實,、理由,、依據及當事人依法享有的權利。當事人薛榮年,、曾年生,、崔嶺、湯德智要求申辯和舉行聽證會,。我會于2013年6月13日舉行聽證會，聽取了薛榮年,、曾年生,、崔嶺、湯德智的陳述,、申辯,。本案現(xiàn)已調查、審理終結,。
經查明,，平安證券在推薦萬福生科IPO過程中，未能勤勉盡責地履行法定職責,，出具的保薦書存在虛假記載,。
一、平安證券在盡職調查中未勤勉盡責,，未對萬福生科提供的資料和披露的內容進行獨立判斷
對萬福生科IPO申請文件和股票發(fā)行募集文件中無證券服務機構出具專業(yè)意見的內容,，平安證券沒有獲得充分的盡職調查證據，沒有在綜合分析各種證據的基礎上對萬福生科提供的資料及披露的內容進行審慎核查和獨立判斷,。
(一)未審慎核查萬福生科主要供應商身份和采購合同真實性
平安證券保薦業(yè)務工作底稿中收集的采購合同復印件中,，部分主要供應商在不同采購合同中簽名不一致，部分主要供應商的簽名與身份證姓名不一致,。平安證券對上述情況,，未作審慎核查。平安證券保薦業(yè)務工作底稿中,，亦沒有關于核查萬福生科主要供應商(糧食經紀人)身份和采購合同真實性的相關記錄,。
(二)未審慎核查萬福生科主要客戶身份和銷售合同真實性
平安證券保薦業(yè)務工作底稿中收集的銷售合同復印件中，萬福生科部分主要客戶印章名稱與工商登記名稱不一致,，平安證券對此情況未作審慎核查,。平安證券走訪主要客戶時制作的調查筆錄，部分沒有被訪談客戶蓋章或簽名,，且所記載金額與實際金額存在明顯差異,。平安證券保薦業(yè)務工作底稿中，亦沒有關于核查萬福生科主要客戶身份和銷售合同真實性的相關記錄。
二,、平安證券未審慎核查其他中介機構出具的專業(yè)意見,，未能發(fā)現(xiàn)萬福生科涉嫌造假的內容
對萬福生科IPO申請文件和股票發(fā)行募集文件中有證券服務機構及其簽字人員出具專業(yè)意見的內容，平安證券沒有結合盡職調查過程中所獲得的信息,，對其進行審慎核查,，沒有對萬福生科提供的資料和披露的內容進行獨立判斷。
(一)未審慎核查湖南博鰲律師事務所(以下簡稱博鰲所)提供的相關材料
博鰲所系萬福生科IPO法律服務機構,。博鰲所向平安證券提供的萬福生科供應商訪談筆錄,、律師鑒證的采購合同和銷售合同以及律師詢證函回執(zhí)等材料中，存在供應商簽名與身份證姓名不一致,、銷售合同鑒證日期早于簽訂日期,、銷售合同客戶印章名稱與工商登記名稱不一致等情況。平安證券未能結合其盡職調查過程中獲得的信息,，對上述情況進行審慎核查,。
(二)未審慎核查中磊會計師事務所有限責任公司(以下簡稱中磊所)提供的相關材料
中磊所系萬福生科IPO審計機構。中磊所向平安證券提供的企業(yè)往來詢證函中,，部分供應商的簽名與身份證姓名不一致,、與采購合同中簽名不一致，部分客戶加蓋印章名稱與工商登記名稱不一致,。平安證券未能結合其盡職調查過程中獲得的信息,，對上述情況進行審慎核查。
三,、平安證券未對萬福生科的實際業(yè)務及各報告期內財務數據履行盡職調查,、審慎核查義務
在盡職調查過程中，平安證券未能按照盡職調查工作要求,，全面審慎核查萬福生科各報告期內財務狀況,、財務數據的真實性。平安證券出具的發(fā)行保薦書等文件中的財務數據,，系直接引自萬福生科經審計的財務報告,，而非由其在獲得充分證據基礎上進行獨立判斷。
平安證券保薦業(yè)務工作底稿中缺乏對萬福生科各報告期內的實際采購,、銷售業(yè)務的核查記錄,，遺漏萬福生科2008年、2009年銀行對賬單,。
以上事實,，有相關發(fā)行保薦書、保薦工作報告,、保薦業(yè)務工作底稿和當事人詢問筆錄等證據證明,，足以認定,。
平安證券的上述行為，違反了《證券法》第十一條的規(guī)定,，構成了《證券法》第一百九十二條所述“保薦人出具有虛假記載,、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書，或者不履行其他法定職責”的行為,。
對平安證券的上述違法行為,，吳文浩、何濤是直接負責的主管人員,，薛榮年,、曾年生、崔嶺,、湯德智是其他直接責任人員,。
薛榮年、曾年生,、崔嶺在聽證中對我會認定的平安證券違法事實提出以下申辯意見：其一，為確認萬福生科采購,、銷售業(yè)務的真實性,，平安證券已采取包括調取相關合同、執(zhí)行穿行測試,、走訪供應商和客戶,、調取工商資料、安排律師函證,、復核會計師詢證函回函等在內的方式進行審慎核查,；為核實萬福生科財務狀況，平安證券還利用分析復核產品轉化率,、盤點存貨,、分析能源消耗配比等方式進行核查驗證，已屬勤勉盡責,。其二,，本案中存在供應商和客戶簽章問題的合同數量較少，且不易被發(fā)現(xiàn),。其三,，平安證券走訪客戶時制作調查筆錄記載的交易金額與實際不符，乃是因客戶與萬福生科串通造假所致,。法律并未規(guī)定保薦機構走訪客戶時必須由被訪談客戶簽章,。其四，平安證券引用會計師事務所等中介機構專業(yè)意見符合法律規(guī)定,，同時平安證券已針對萬福生科業(yè)務特點,，履行相關核查工作,，不是未經核查的直接引用。其五,，平安證券實際查閱了萬福生科2008年,、2009年銀行對賬單，工作底稿是否保存相關記錄與未發(fā)現(xiàn)萬福生科財務造假之間沒有因果關系,。
我會認為,，薛榮年等3人關于平安證券違法事實的辯解理由不能成立：其一，平安證券并未有效執(zhí)行部分關鍵核查程序以獲得充分的盡職調查證據,，導致未能發(fā)現(xiàn)萬福生科存在的問題,。其二，本案中存在簽章不一致問題的合同數量多,，且合同中簽字蓋章不一致的問題明顯,，如李紀州系萬福生科2008年、2009年第一大供應商,，2010年第二大供應商,，其在不同采購合同中的簽名不一致，且部分簽名與身份證姓名不一致,；津市市中意糖果有限公司系萬福生科2008年,、2009年、2010年第一大客戶,，2011年上半年第二大客戶,，其在平安證券收集的相關銷售合同中的簽章為“湖南省津市市中意糖果有限公司”，簽章名稱與工商登記名稱不一致,。平安證券對此重大差異,，亦未予以審慎核查。其三,，平安證券制作的調查筆錄記載金額與實際金額的重大差異,，系因其未能在勤勉盡責基礎上進行審慎核查所致。其四,，平安證券引用其他中介機構出具的法律意見,，應結合盡職調查過程中獲得的信息進行審慎核查。但現(xiàn)有證據顯示,，平安證券關于萬福生科的財務數據系直接引自萬福生科經審計的財務報告,，而未由其自身予以獨立判斷。其五,，保薦業(yè)務工作底稿是評價保薦機構從事保薦業(yè)務是否誠實守信,、勤勉盡責的重要依據。平安證券工作底稿缺乏相關核查記錄,，遺漏萬福生科2008年,、2009年銀行對賬單的事實清楚,。
薛榮年、曾年生,、崔嶺,、湯德智在聽證中對我會認定其責任提出以下申辯意見：其一，因萬福生科系統(tǒng)造假,，所以聽證申請人未能發(fā)現(xiàn)萬福生科財務造假行為,，但其已勤勉盡責。其二,，聽證申請人并不直接組織,、指揮、決策萬福生科項目,，不應對保薦代表人未勤勉盡責行為負責,。崔嶺、湯德智并提出,，法律并未規(guī)定保薦業(yè)務部門負責人,、項目協(xié)辦人的法律責任，不應對該兩類人進行行政處罰,。其三,，薛榮年提出，他在2011年8月2日后不再分管平安證券投資銀行內核工作,，因向中國證監(jiān)會備案尚需時間,，他本人作為名義內核負責人在保薦文件上簽字,。崔嶺提出,，他實際上并非“保薦業(yè)務部門負責人”，他只是根據公司安排在《發(fā)行保薦工作報告》上簽字,。其四,，中國證監(jiān)會對本案的處理有違法律的公平性。
除上述申辯意見外,，崔嶺并提出,，中國證監(jiān)會在聽證前未對其進行調查，也未出示立案文件,，違反了法定程序,。根據《證券法》第一百九十二條的有關規(guī)定，中國證監(jiān)會的行政處罰不能同時適用“警告,、罰款”與“撤銷證券從業(yè)資格”,。
我會認為，薛榮年等4人上述申辯理由不能成立：
其一,，薛榮年,、曾年生提供的證據材料無法證明其已勤勉盡責,。薛榮年、曾年生在案發(fā)時作為平安證券總經理,、總經理助理,，應根據法律規(guī)定加強公司內部控制和風險管理，規(guī)范保薦業(yè)務行為,，防范保薦業(yè)務風險,，避免保薦項目執(zhí)行過程失控。萬福生科欺詐發(fā)行股票,，既與具體承擔保薦職責的保薦代表人未勤勉盡責有關,，也與平安證券內部整體缺乏有效的質量控制和風險管理有關。雖然從形式上看,，平安證券在案發(fā)時已按照法律規(guī)定建立保薦業(yè)務制度,，但從本案的發(fā)生看，平安證券保薦業(yè)務相關質量控制制度未能得到有效執(zhí)行,。薛榮年,、曾年生在參與相關業(yè)務并做出決策時，主要依據保薦代表人等經辦人員的口頭匯報,，而非獨立,、審慎核查相關證據材料，在內核會上也未能對萬福生科采購業(yè)務,、銷售業(yè)務真實性及財務狀況等核心問題予以審慎關注,，最終導致未能發(fā)現(xiàn)萬福生科項目存在的問題。同時,，在萬福生科項目中,，薛榮年先后作為保薦業(yè)務負責人、內核負責人在相關申報材料中簽字,，且參與萬福生科項目問核程序,；曾年生先后作為保薦業(yè)務部門負責人、內核負責人,、保薦業(yè)務負責人在相關申報材料中簽字,。我會已查明的事實足以表明，平安證券未能發(fā)現(xiàn)萬福生科財務造假,，主要源于其未能勤勉盡責地履行相關盡職調查義務,。聽證申請人所謂萬福生科系統(tǒng)造假難以發(fā)現(xiàn)的申辯理由不能成立。
其二,，崔嶺于2011年7月15日被平安證券指定為保薦業(yè)務部門負責人,，即應當按照規(guī)定履行相應的職責，承擔相應的責任,。法律法規(guī)并未規(guī)定何種職務人員才能被指定為保薦業(yè)務部門負責人,，因此崔嶺在平安證券內部是否履行了任職手續(xù),，與其在本案中是否應承擔責任無關。同時,，在萬福生科項目中,，崔嶺參與了項目立項會議、內核會議,，且在《發(fā)行保薦工作報告》上簽字,，表明其已實際履行了相關職責。崔嶺在聽證會上提供的相關證據無法證明其已勤勉盡責,。關于調查程序問題,。因本案違法主體是平安證券，我會已依法向平安證券出具調查通知書,。同時,，在我會作出正式處罰決定前，已通過聽證程序充分保障崔嶺的各項權利,，并不存在所謂的“違反法定程序”問題,。
其三，湯德智作為萬福生科項目組成員及在相關申報材料上簽字的項目協(xié)辦人,，參與了調取萬福生科各報告期合同,、走訪萬福生科主要客戶等關鍵工作。在履行上述職責過程中,，湯德智未能勤勉盡責地核查取得的相關材料,，導致平安證券未能發(fā)現(xiàn)萬福生科財務數據虛假的事實。湯德智的申辯理由不能成立,。
其四,，根據《中華人民共和國行政處罰法》的規(guī)定，實施行政處罰必須以事實為依據,，與違法行為的事實,、性質,、情節(jié)以及社會危害程度相當,。在本案處理過程中，我會已充分考慮各當事人違法行為的事實,、性質,、情節(jié)、社會危害程度,、配合調查機關查處,、主動消除或減輕違法行為危害后果等各種因素，并不存在違反法律公平性的情況,。
根據當事人違法行為的事實,、性質,、情節(jié)與社會危害程度，依據《證券法》第一百九十二條的規(guī)定,，我會決定：
一,、責令平安證券改正違法行為，給予警告,，沒收業(yè)務收入2,555萬元,，并處以5,110萬元罰款，暫停保薦業(yè)務許可3個月,；
二,、對吳文浩、何濤,、薛榮年,、曾年生、崔嶺給予警告,，并分別處以30萬元罰款,，撤銷證券從業(yè)資格；
三,、對湯德智給予警告,，并處以10萬元罰款，撤銷證券從業(yè)資格,。
上述當事人應自收到本處罰決定書之日起15日內,，將罰沒款匯交中國證券監(jiān)督管理委員會(開戶銀行：中信銀行(3.84, 0.03,
0.79%)總行營業(yè)部、賬號：7111010189800000162,，由該行直接上繳國庫),，并將注有當事人名稱的付款憑證復印件送中國證券監(jiān)督管理委員會稽查局備案。當事人如果對本處罰決定不服,，可在收到本處罰決定書之日起60日內向中國證券監(jiān)督管理委員會申請行政復議,，也可在收到本處罰決定書之日起3個月內直接向有管轄權的人民法院提起行政訴訟。復議和訴訟期間,，上述決定不停止執(zhí)行,。
中國證監(jiān)會
2013年9月24日