●控制轉(zhuǎn)售價格的情況目前大量存在,，儼然成為一種潛規(guī)則,，但這種行為是否當(dāng)然構(gòu)成縱向壟斷,，在認(rèn)定與處罰上均存在較大爭議,。
●理論上，對縱向壟斷的認(rèn)定有兩種原則,，一種是當(dāng)然違法原則,，另外一種則是合理性原則。我國應(yīng)逐步實(shí)現(xiàn)對縱向壟斷的認(rèn)定由當(dāng)然違法原則向合理性原則的轉(zhuǎn)變,。
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8月7日,，國家發(fā)改委宣布，合生元等6家乳粉企業(yè)因違反反壟斷法,、限制競爭行為共被罰約6.7億元,，這是中國反壟斷史上開出的最大罰單。資料照片 |
日前,，中國首例縱向壟斷民事案件經(jīng)上海高院二審判決,，上海高院撤銷上海一中院的一審判決，改判被告強(qiáng)生公司賠償原告銳邦公司53萬元,，駁回銳邦公司其他訴訟請求,。從茅臺、五糧液到強(qiáng)生,，從發(fā)改委到法院,，隨著我國《反壟斷法》的實(shí)施迎來第五個年頭，縱向壟斷開始真正進(jìn)入大眾的視野,，關(guān)于縱向壟斷的認(rèn)定與處罰也已成為社會關(guān)注的話題,。
縱向壟斷的銷售“潛規(guī)則”引發(fā)社會廣泛關(guān)注
銳邦公司專門經(jīng)銷醫(yī)用設(shè)備器械，是強(qiáng)生公司北京地區(qū)縫合器及縫線產(chǎn)品銷售業(yè)務(wù)的經(jīng)銷商,，經(jīng)銷合同每年一簽,。2008年1月，雙方按慣例簽訂經(jīng)銷合同,，強(qiáng)生公司授權(quán)銳邦公司在其指定的區(qū)域內(nèi)經(jīng)銷產(chǎn)品,，但是銷售價格不得低于強(qiáng)生公司規(guī)定的產(chǎn)品價格,。2008年7月1日，強(qiáng)生公司認(rèn)為,，銳邦公司在2008年3月北京人民醫(yī)院的競標(biāo)中,，通過私自降低銷售價格，獲取非授權(quán)區(qū)域的縫線經(jīng)銷權(quán),，扣除了銳邦公司的保證金并取消其在北京阜外醫(yī)院的銷售,。2008年8月15日，銳邦公司向強(qiáng)生公司發(fā)出訂單要求發(fā)貨,，但強(qiáng)生公司一直沒有給銳邦公司發(fā)貨,，直至合同期滿,。
為此,，銳邦公司訴至法院，要求強(qiáng)生公司賠償損失1400萬,，上海市第一中級人民法院一審駁回銳邦公司訴訟請求,。此后，銳邦公司上訴,，上海市高院撤銷原判,，改判強(qiáng)生公司賠償銳邦公司53萬元，這場曠日持久的訴訟也塵埃落定,。
此前,，2012年年底，茅臺對旗下經(jīng)銷商發(fā)出最低限價令,，要求經(jīng)銷商不得擅自降低銷售價格,。2013年1月，3家經(jīng)銷商由于低價和跨區(qū)域銷售被處以暫停執(zhí)行茅臺酒合同計劃,，并扣減20%保證金,，被提出黃牌警告。五糧液緊隨其后,，發(fā)布營銷督查處理通報,，對12家降價或竄貨的經(jīng)銷商進(jìn)行通報處罰。1月15日,，茅臺遭到反壟斷調(diào)查,，發(fā)布聲明，表示將立即根據(jù)相關(guān)部門的調(diào)查情況進(jìn)行整改,，撤銷違反《反壟斷法》的營銷策略,。1月18日，五糧液繼茅臺后接受發(fā)改委約談,，表示將根據(jù)要求徹底整改,，并撤銷對經(jīng)銷商的處罰,。3月11日，茅臺,、五糧液已經(jīng)認(rèn)繳全部罰款,，短短兩個月，天價反壟斷案結(jié)束,。
日前,，國家發(fā)改委價格監(jiān)督檢查與反壟斷局局長許昆林表示，針對多家奶粉企業(yè)啟動的反壟斷調(diào)查已結(jié)束,。奶粉企業(yè)限定最低的轉(zhuǎn)售價格,，主要是指奶粉商規(guī)定銷售商不能以低于廠家制訂的最低零售價銷售。相關(guān)負(fù)責(zé)人稱被調(diào)查的奶粉企業(yè)限定最低轉(zhuǎn)售價格是典型的縱向壟斷,，成為市場上部分奶粉價高的原因之一,。自2008年以來，美贊臣等主要品牌的進(jìn)口洋奶粉價格幾乎每年至少有約10%的漲幅,，理由包括升級配方,、更換包裝等，國家發(fā)改委相關(guān)人士稱,，已掌握部分企業(yè)違法證據(jù),。隨后，涉案外資嬰幼兒配方奶粉品牌均降低了產(chǎn)品價格,，包括美贊臣,、達(dá)能、雅培和雀巢等,。
事實(shí)上,，控制轉(zhuǎn)售價格的情況目前大量存在，儼然成為一種潛規(guī)則,，但這種行為是否當(dāng)然構(gòu)成縱向壟斷,，在認(rèn)定與處罰上均存在較大爭議。
縱向壟斷究竟怎么認(rèn)定
競爭是人類社會進(jìn)步的動力,，而壟斷的特點(diǎn)在于限制競爭和排斥競爭,，無論是縱向壟斷還是橫向壟斷，認(rèn)定時都必須以具備限制競爭和排除競爭為前提,，但認(rèn)定具備限制和排除競爭的標(biāo)準(zhǔn)或原則是什么,，訴訟中舉證責(zé)任如何分配都是理論和實(shí)務(wù)界的難題。
銳邦訴強(qiáng)生案中,，一,、二審法院主要的區(qū)別在于對舉證責(zé)任的分配。
上海一中院審理后認(rèn)為，經(jīng)營者承擔(dān)實(shí)施壟斷行為的民事責(zé)任,，需要具備實(shí)施壟斷行為,、他人受損害、壟斷行為與損害具有因果關(guān)系三個要件,。雖然銳邦公司和強(qiáng)生公司所簽訂的經(jīng)銷合同的確包含有限制銳邦公司向第三人轉(zhuǎn)售最低價格的條款,，但對于此類條款是否屬于壟斷協(xié)議，需考量其是否具有排除,、限制競爭的效果,。銳邦公司未能提交證據(jù)證明經(jīng)銷合同項(xiàng)下產(chǎn)品在相關(guān)市場所占份額、相關(guān)市場的競爭水平等情況,，相反強(qiáng)生公司提供證據(jù)表明上游存在多家同類產(chǎn)品的供應(yīng)商,。因此，上海一中院認(rèn)定強(qiáng)生公司存在壟斷行為的依據(jù)不充分,。這也在事實(shí)上將強(qiáng)生公司限制轉(zhuǎn)讓價格的行為是否產(chǎn)生限制競爭的舉證責(zé)任分配給了銳邦公司,。
實(shí)際上，最高人民法院相關(guān)司法解釋規(guī)定,，橫向壟斷案件被告方應(yīng)對自己的協(xié)議不具有排除,、限制競爭的效果承擔(dān)舉證責(zé)任，但司法解釋對縱向壟斷尚未做出類似規(guī)定,。
上海高院則認(rèn)為，最高法院的司法解釋對橫向協(xié)議的舉證責(zé)任分配規(guī)定不能類推適用于縱向協(xié)議,。在沒有法律法規(guī)和司法解釋明確規(guī)定的情形下,，應(yīng)當(dāng)遵循“誰主張、誰舉證”的一般訴訟原則,，由銳邦公司對本案所涉限制最低轉(zhuǎn)售價格協(xié)議是否具有排除,、限制競爭效果承擔(dān)證明責(zé)任。但是與此同時,，上海高院考慮到了這類案件中雙方當(dāng)事人信息不對稱的實(shí)際情況,，確定銳邦公司在提交相關(guān)市場競爭不充分、強(qiáng)生公司強(qiáng)勢地位,、強(qiáng)生公司行為動機(jī),、本案限制最低價格對市場競爭造成不利影響等方面證據(jù)后，認(rèn)為強(qiáng)生公司須舉證反駁,。
在理論上,，對縱向壟斷的認(rèn)定有兩種原則，一種是當(dāng)然違法原則,，另外一種則是合理性原則,。
傳統(tǒng)觀點(diǎn)認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價格控制行為，絕大多數(shù)存在獲取壟斷利潤和限制競爭的動機(jī),，且壟斷協(xié)議和濫用市場支配地位又存在證據(jù)采集的巨大難題,，故只要進(jìn)行轉(zhuǎn)售價格控制，就違反了反壟斷法,，并可課以相應(yīng)責(zé)任,，這就是當(dāng)然違法原則。
但是隨著社會經(jīng)濟(jì)的發(fā)展,，控制轉(zhuǎn)售價格被廣泛應(yīng)用于防止搭便車,、維持特定產(chǎn)品尤其是奢侈品品牌形象等情形。所謂搭便車是指這樣一種現(xiàn)象：某些經(jīng)銷商通過降低服務(wù)質(zhì)量和標(biāo)準(zhǔn)等形式降低經(jīng)營成本,，降低銷售價格,，而部分消費(fèi)者到服務(wù)和售后更好的零售商處享受服務(wù)，而到價格低但服務(wù)或售后相對較差的零售商處購買物品,。同時,，奢侈品生產(chǎn)商出于維護(hù)品牌形象的考慮，往往要求將價格維持在一個較高的水平上,，這種情況下的轉(zhuǎn)售價格控制一般不存在排斥競爭的效果,。
合理性原則認(rèn)為，轉(zhuǎn)售價格控制并不總是限制競爭,，因此判斷其是否違反反壟斷法的一般標(biāo)準(zhǔn)是合理規(guī)則,，它要求審查者在衡量包括“相關(guān)市場的特定信息”、“限制競爭的歷史,、性質(zhì),、后果”等在內(nèi)的所有因素后再做出結(jié)論。
可以認(rèn)為,，本案一,、二審法院對于本案是否存在縱向壟斷行為傾向于采用合理性原則。
中國未來的縱向反壟斷展望
銳邦公司訴強(qiáng)生公司反壟斷案件的審理無疑將是《反壟斷法》實(shí)施歷史上具有里程碑意義的案件,。而在未來我國《反壟斷法》的實(shí)施中,，應(yīng)關(guān)注以下三點(diǎn)：
首先，對縱向反壟斷的認(rèn)定和處罰中更加強(qiáng)調(diào)行政機(jī)關(guān)的作用,。
行政機(jī)關(guān)和司法機(jī)關(guān)對壟斷的認(rèn)定和對《反壟斷法》的實(shí)施具有天然的區(qū)別：第一,，司法機(jī)關(guān)由于訴訟的特殊性及司法機(jī)關(guān)的中立性等，對壟斷行為的判斷往往不如行政機(jī)關(guān)快速,，銳邦公司訴強(qiáng)生公司案件審理所花費(fèi)的時間遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了發(fā)改委對茅臺,、五糧液壟斷案的處理時間；第二,，《反壟斷法》屬于經(jīng)濟(jì)法的范疇,，其重要的特點(diǎn)在于快速有效地糾正壟斷行為，而司法的特點(diǎn)決定了法院審理的僅限于當(dāng)事人的訴訟請求。發(fā)改委對茅臺,、五糧液和洋奶粉的反壟斷調(diào)查都取得了立竿見影的效果,，茅臺、五糧液積極繳納巨額罰款,，采取整改措施,，洋奶粉集體降價，這些都起到了很好的震懾作用,。而歷時幾年的民事訴訟明顯不具備這樣的效果,，其作用更多的是體現(xiàn)了司法機(jī)關(guān)的態(tài)度。
其次,，應(yīng)逐步實(shí)現(xiàn)對縱向壟斷的認(rèn)定由當(dāng)然違法原則向合理性原則的轉(zhuǎn)變,。
我國《反壟斷法》第十四條規(guī)定：“禁止經(jīng)營者與交易相對人達(dá)成下列壟斷協(xié)議：(一)固定向第三人轉(zhuǎn)售商品的價格；(二)限定向第三人轉(zhuǎn)售商品的最低價格……”國家發(fā)改委《反價格壟斷規(guī)定》也將上述協(xié)議作為價格壟斷協(xié)議,。這都是采用了當(dāng)然違法原則,。雖然《反壟斷法》第十五條規(guī)定了例外的情形，但顯然這些例外情形的規(guī)定并不全面,，與合理性原則并不相同,。
最后，對縱向壟斷行為的認(rèn)定必須考慮經(jīng)營者的市場地位,。
無論橫向壟斷還是縱向壟斷,，都是壟斷的方式，必須考慮經(jīng)營者是否處于壟斷或市場支配地位,，或者同樣的多個經(jīng)營者聯(lián)合是否存在壟斷或市場支配地位,，如對洋奶粉的反壟斷調(diào)查除調(diào)查其是否存在轉(zhuǎn)售價格控制外，還應(yīng)考慮單獨(dú)或聯(lián)合的洋奶粉經(jīng)營者是否處于壟斷或市場支配地位,。