新的外國投資法將改變現(xiàn)行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著眼點,，對中外合資企業(yè),、中外合作企業(yè),、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式,，嘗試將“外資三法”合一,，制定統(tǒng)一的外商投資基本法律,。
新的外國投資法將集中于與外商投資行為直接相關(guān)的方面,，包括外資界定,、外資準(zhǔn)入、外資待遇,、安全審查,、外資促進、外資保護等,。新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法,，而是“投資”管理法。
《征求意見稿》對外商投資的國家安全審查制度作出了專門規(guī)定,，總體而言值得肯定,。但《征求意見稿》所構(gòu)建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關(guān)于審查機構(gòu)的設(shè)計,。
1月19日,，商務(wù)部在其網(wǎng)站上公布了《中華人民共和國外國投資法（草案征求意見稿）》（以下簡稱《征求意見稿》），標(biāo)志著我國外商投資企業(yè)法律制度的全面修改進入一個新的階段,。
《征求意見稿》改變了現(xiàn)行的以外商投資企業(yè)的組織形式為著眼點,，對中外合資企業(yè),、中外合作企業(yè)、外商獨資企業(yè)分別立法的基本模式,，嘗試將“外資三法”合一,，制定統(tǒng)一的外商投資基本法律。鑒于我國已經(jīng)建立起以《公司法》為核心,、包括《合伙企業(yè)法》和《個人獨資企業(yè)法》在內(nèi)的較為完善的企業(yè)組織法體系,，外商投資所涉及的企業(yè)組織形式方面的內(nèi)容主要交由這些法律制度去統(tǒng)一調(diào)整和規(guī)范，外商投資法則集中于與外商投資行為直接相關(guān)的方面,，包括外資界定,、外資準(zhǔn)入、外資待遇,、安全審查,、外資促進、外資保護等,。換言之,，新的外商投資法將不再是“企業(yè)”管理法，而是“投資”管理法,，不再是以企業(yè)組織為著眼點和依歸,，而是以投資行為為著眼點和依歸。
《征求意見稿》第四章對外商投資的國家安全審查制度作出了專門規(guī)定,。該部分規(guī)定整合了我國目前在外資并購領(lǐng)域?qū)嵤┑膰野踩珜彶橹贫鹊南嚓P(guān)內(nèi)容,，將審查對象擴展至一切形式的外商投資（無論是新設(shè)投資還是跨國并購），并對審查權(quán)限,、審查標(biāo)準(zhǔn),、審查決定等方面進行了補充和完善，總體而言值得肯定,。但從制度合理性和可操作性的角度看,，特別是與代表性國家的成熟制度對比，仍然存在有待商榷之處,。
國家安全審查制度基本內(nèi)涵與我國制度現(xiàn)狀
關(guān)于何謂外商投資的“國家安全審查”,，并無嚴(yán)格的法律界定。一般而言,，外商投資國家安全審查是指以涉及“國家安全”為理由,，由專門的機構(gòu)和機制對歸入審查范圍的特定外商投資行為進行全面審查，以評估該投資行為對東道國國家安全產(chǎn)生的風(fēng)險和影響,，從而作出決策并進行風(fēng)險干預(yù)管控的專門制度,。
該制度由美國于20世紀(jì)70年代創(chuàng)設(shè)，后經(jīng)1988年《�,？松�-弗洛里奧修正案》和2007年《外國投資與國家安全法》的修正完善而日益成熟,。目前,，包括英國、法國,、德國,、加拿大、澳大利亞,、日本,、韓國等在內(nèi)的主要市場經(jīng)濟國家均已建立起各自的國家安全審查制度。
我國現(xiàn)行外資國家安全審查制度的原型是商務(wù)部等部委搭建的外資并購國家經(jīng)濟安全審查制度,，基本依據(jù)是2006年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“10號令”）及其修訂版2009年《關(guān)于外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)的規(guī)定》（“6號令”）,。對外資并購境內(nèi)企業(yè)的國家安全審查本質(zhì)上是一種市場準(zhǔn)入制度，是行政許可的一種,，而根據(jù)《行政許可法》,，部門規(guī)章不能設(shè)定行政許可。因此,，嚴(yán)格說來，“6號令”,、“10號令”所搭建的國家經(jīng)濟安全審查制度,，在合法性上存在一定瑕疵。
2011年2月,，國務(wù)院辦公廳發(fā)布《關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（以下簡稱《通知》）,，彌補了上述可能的合法性缺陷，正式建立起我國外資并購領(lǐng)域的國家安全審查制度,。根據(jù)《通知》,，國家安全審查的內(nèi)容為：并購交易對國防安全，包括對國防需要的國內(nèi)產(chǎn)品生產(chǎn)能力,、國內(nèi)服務(wù)提供能力和有關(guān)設(shè)備設(shè)施的影響,；并購交易對國家經(jīng)濟穩(wěn)定運行的影響；并購交易對社會基本生活秩序的影響,；并購交易對涉及國家安全關(guān)鍵技術(shù)研發(fā)能力的影響,。在審查機制方面，《通知》規(guī)定采取部際聯(lián)席會議（以下簡稱“聯(lián)席會議”）形式,，由發(fā)改委和商務(wù)部“雙牽頭”,，會同相關(guān)部門共同進行審查。
2011年8月,，商務(wù)部公布了《商務(wù)部實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的規(guī)定》,，對《通知》的相關(guān)內(nèi)容作了進一步明確和細(xì)化。2014年5月,，發(fā)改委發(fā)布了《外商投資項目核準(zhǔn)和備案管理辦法》,，將國家安全審查納入外商投資項目管理體系,，實現(xiàn)相關(guān)管理制度有機結(jié)合。與《通知》僅適用于并購?fù)顿Y不同,，該管理辦法適用于“中外合資,、中外合作、外商獨資,、外商投資合伙,、外商并購境內(nèi)企業(yè)、外商投資企業(yè)增資及再投資項目等各類外商投資項目”（第2條）,，既包括并購?fù)顿Y,，也包括新設(shè)投資。管理辦法第7條明確規(guī)定“外商投資涉及國家安全的,，應(yīng)當(dāng)按照國家有關(guān)規(guī)定進行安全審查”,，從而將國家安全審查與外商新設(shè)投資聯(lián)系起來。
《征求意見稿》對現(xiàn)行外商投資國家安全審查制度的改進
《征求意見稿》對現(xiàn)行外商投資國家安全審查制度的強化和改進主要體現(xiàn)在以下四個方面,。
第一,，以法律的形式對國家安全審查制度作出規(guī)定，提升了其效力層級權(quán)威,。
如上所述,，原先的“10號令”和“6號令”僅僅是商務(wù)部制定的部門規(guī)章，效力層級較低,；即便是《通知》,，也僅是以國務(wù)院辦公廳的名義所發(fā)，還不算真正意義上的行政法規(guī),。這既與國家安全審查制度的地位和重要性不相稱,，實踐中也難以據(jù)以全面調(diào)動各方面資源�,！墩髑笠庖姼濉穼野踩珜彶橹贫日郊{入外商投資立法,，使這一制度上升到法律的層次，有助于其更好地發(fā)揮應(yīng)有作用,。
第二,，將國家安全審查的領(lǐng)域從外資并購擴展至一切外商投資，使得審查領(lǐng)域更加全面和周延,。
從“10號令”,、“6號令”到《通知》，國家安全審查的領(lǐng)域均限于外資并購,，不包括新設(shè)投資,。《征求意見稿》第48條則明確規(guī)定：“國家建立統(tǒng)一的外國投資國家安全審查制度,，對任何危害或可能危害國家安全的外國投資進行審查,�,！睂彶轭I(lǐng)域的這一拓展有著顯著的必要性和價值�,！墩髑笠庖姼濉讽槕�(yīng)國際潮流,，以準(zhǔn)入前國民待遇和負(fù)面清單模式為立法基礎(chǔ)，除納入外國投資特別管理措施目錄的投資以外,，不再對外商投資進行一般性的審批,，改為實行備案制。這在大大便利和促進外國投資的同時,，也會在一定程度上削弱對外商投資風(fēng)險的控制力度,。在這個意義上，全面適用于各種外商投資的國家安全制度,，可以有效發(fā)揮填補缺漏的作用,。
第三，增加規(guī)定了若干進行國家安全審查時需要考慮的因素,，使得“國家安全”的概念更有彈性,。
“國家安全”是國家安全審查制度中基礎(chǔ)性的核心概念，但從國外經(jīng)驗特別是美國的相關(guān)做法看,，一般不對“國家安全”進行明確界定,，而是對審查領(lǐng)域、審查標(biāo)準(zhǔn)等進行較為寬泛和模糊的描述,，從而給審查機構(gòu)在個案中的實際操作留下了較大空間,。
《征求意見稿》第57條沿用了《通知》所用的列舉模式,，但增加規(guī)定了若干應(yīng)當(dāng)考慮的因素,，包括外國投資事項是否受外國政府控制，使得“國家安全”的內(nèi)涵更加豐富,。更重要的是,，第57條第11項還以兜底條款的形式，規(guī)定對“聯(lián)席會議認(rèn)為應(yīng)當(dāng)考慮的其他因素”進行考慮,，從而賦予了審查機構(gòu)必要的自由裁量權(quán),，增加了審查制度的彈性。
第四,，增加了聯(lián)席會議依職權(quán)啟動國家安全審查的規(guī)定,，使得審查啟動機制更加合理和嚴(yán)謹(jǐn)。
根據(jù)現(xiàn)行規(guī)定,，外商投資國家安全審查的啟動分為兩種：一是外國投資者主動向商務(wù)部提出審查申請,，二是第三方（國務(wù)院有關(guān)部門、全國性行業(yè)協(xié)會,、同業(yè)企業(yè)及上下游企業(yè)）向商務(wù)部提出審查建議,。但無論是“申請”還是“建議”,，都屬于廣義上的“依申請”的范疇。反觀其他國家,，外資國家安全審查機構(gòu)通常都具有在其認(rèn)為必要時自行啟動安全審查的權(quán)力,。《征求意見稿》第55條明確規(guī)定“聯(lián)席會議可依職權(quán)決定對危害或可能危害國家安全的外國投資進行國家安全審查”,，從而彌補了現(xiàn)行規(guī)定在審查啟動方式上不夠周延的缺陷,，有助于其更加有效地發(fā)揮作用。
此外,，對于聯(lián)席會議的審查決定,，《征求意見稿》第58條與國際主流接軌，在《通知》所規(guī)定的通過或不通過這兩類決定之外,，增加了一類“附條件通過”決定,，即“外國投資危害或者可能危害國家安全、但可通過附加限制性條件消除的,，予以附條件通過”,，從而使得制度運作更加靈活，也更加人性化,。
《征求意見稿》應(yīng)該完善審查機構(gòu)的設(shè)計
盡管整體而言可圈可點,，但《征求意見稿》所構(gòu)建的外商投資國家安全審查制度仍然存在一些不足之處，最突出的就是關(guān)于審查機構(gòu)的設(shè)計,。
從相關(guān)國家外商投資國家安全審查的機構(gòu)設(shè)置看,，大致有如下三種模式：一是委員會模式，如美國外國投資美國委員會（以下簡稱“外國投資委員會”）,、俄羅斯外國投資監(jiān)管委員會,、印度外國投資促進委員會、韓國外商投資委員會等,。委員會一般成員廣泛,，涵蓋安全、產(chǎn)業(yè),、經(jīng)濟,、外交等多個領(lǐng)域。二是單部門負(fù)責(zé)模式,，如加拿大和澳大利亞,。三是主導(dǎo)部門+行業(yè)主管部門聯(lián)合負(fù)責(zé)模式，最典型的是日本,。
《征求意見稿》延續(xù)了《通知》所創(chuàng)設(shè)的聯(lián)席會議模式,。《征求意見稿》第49條規(guī)定：“國務(wù)院建立外國投資國家安全審查部際聯(lián)席會議，承擔(dān)外國投資國家安全審查的職責(zé),。國務(wù)院發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位,，會同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實施外國投資國家安全審查�,！备鶕�(jù)該條,，并結(jié)合《征求意見稿》第四章的其他相關(guān)規(guī)定，聯(lián)席會議模式似乎無法歸入上述任何一種模式,。誠然,，與國外模式不同本身并不是問題，“中國特色”本身也不是問題,，但問題在于,，關(guān)于聯(lián)席會議的立法設(shè)計中存在諸多含糊不清、似是而非之處,，勢必對國家安全審查制度的清晰性,、透明性和可預(yù)見性造成實質(zhì)性影響。
首先,，無論是現(xiàn)行的《通知》,，還是《征求意見稿》，均未明確聯(lián)席會議的成員部門,，國務(wù)院也沒有以其他方式對外公布聯(lián)席會議的組成情況,，令人無從判斷聯(lián)席會議的成員部門是固定的，還是根據(jù)所審查的不同的外國投資個案來靈活組建,。
特別是《征求意見稿》中“國務(wù)院發(fā)展改革部門和國務(wù)院外國投資主管部門共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位,，會同外國投資所涉及的相關(guān)部門具體實施外國投資國家安全審查”這樣的表述，更讓人對聯(lián)席會議成員部門與“外國投資所涉及的相關(guān)部門”之間究竟是何關(guān)系感到困惑,。反觀美國,，其2007年《外國投資與國家安全法》明確規(guī)定，作為國家安全審查機構(gòu)的外國投資委員會由9個有投票權(quán)成員（財政部長,、國土安全部長,、商務(wù)部長,、國防部長,、國務(wù)卿、司法部長,、能源部長,、美國貿(mào)易代表、科技政策辦公室主任）,、2個無投票權(quán)成員（中央情報局長和勞工部長）和5個觀察員（管理和預(yù)算辦公室主任,、經(jīng)濟顧問委員會主席、總統(tǒng)國家安全事務(wù)助理、總統(tǒng)經(jīng)濟政策助理以及總統(tǒng)國土安全和反恐事務(wù)助理）組成,，情況一目了然,。
其次，聯(lián)席會議究竟由誰主導(dǎo),、如何主導(dǎo),，《征求意見稿》語焉不詳。
在抽象層面上,，《征求意見稿》延續(xù)了《通知》所構(gòu)建的“雙牽頭”模式,，規(guī)定由商務(wù)部和發(fā)改委共同擔(dān)任聯(lián)席會議的召集單位。但在具體規(guī)則設(shè)計中,，發(fā)改委作為聯(lián)合召集單位之一,，承擔(dān)何種有別于其他成員部門的特殊職責(zé)、行使何種特殊權(quán)力,、發(fā)揮何種特殊作用,，完全沒有任何體現(xiàn)。這在實際運作中無疑會給商務(wù)部和發(fā)改委這兩個主要部門之間的分工合作造成障礙,。
進而言之,，這種曖昧不清的規(guī)定還會帶來“誰（能）代表聯(lián)席會議”的問題。例如,，根據(jù)《征求意見稿》第55條,，聯(lián)席會議可依職權(quán)決定進行國家安全審查。那么,，此時誰能代表聯(lián)席會議來啟動依職權(quán)審查,？從現(xiàn)有條款中顯然無從判斷。
最后,，聯(lián)席會議究竟采取何種決策機制,，《征求意見稿》也未予明確。
《征求意見稿》第62條規(guī)定,，在一般性審查階段,，聯(lián)席會議應(yīng)當(dāng)作出是否需要進行特別審查的決定；第64條規(guī)定,，在特別審查中,，聯(lián)席會議若認(rèn)為外國投資危害或可能危害國家安全，應(yīng)提出書面審查意見,，報請國務(wù)院決定是否通過,。但聯(lián)席會議以何種決策方式形成上述決定或意見，《征求意見稿》未予明確,。
這些不足之處,，無疑需要商務(wù)部在征求意見后的正式草案中加以彌補,。
