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消除滬港通跨境監(jiān)管盲點仍是重中之重
2014-11-24    作者:熊錦秋    來源:證券時報
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  滬港通實施初期雖然沒有預想火爆,,但既然滬港兩市打通了雙向流通管道,,其對兩市的影響無疑是積極而又長遠的,即使目前滬港通成交量還沒有上來,也不是大問題,,因為只要發(fā)展規(guī)范,,在適當?shù)氖袌鰵夥障陆灰卓倳钴S起來,。當下關鍵問題是,,要防止跨境監(jiān)管制度漏洞引發(fā)市場風險,夯實兩市雙向開放的制度基石,。

  滬港通目前的監(jiān)管制度,,首先明確了監(jiān)管規(guī)則適用的“主場原則”,這方面主要體現(xiàn)在《滬港通滬港股票市場交易互聯(lián)互通機制試點若干規(guī)定》第三條上,,比如,,按此規(guī)定,上市公司在哪里上市,,上市公司及其股東就按照上市所在地原則進行監(jiān)管,。

  其次《上海證券交易所滬港通試點辦法》等明確了交易所對滬港通的自律監(jiān)管,主要是依靠提請對方交易所對其市場主體采取監(jiān)管措施來實現(xiàn),,比如滬股通中情節(jié)嚴重的違規(guī)行為,上交所可以進行調(diào)查,、提請聯(lián)交所對參與者采取適當?shù)恼{(diào)查措施,,然后還可提請聯(lián)交所對其參與者實施相關監(jiān)管措施,、紀律處分;若港股通交易中出現(xiàn)情節(jié)嚴重的市場失當行為,依同樣的原則處理,。

  其三在跨境執(zhí)法方面,,中國證監(jiān)會與香港證監(jiān)會簽署《滬港通項目下加強監(jiān)管執(zhí)法合作備忘錄》,以打擊虛假陳述,、內(nèi)幕交易,、操縱市場等跨境違法違規(guī)行為�,!秱渫洝访鞔_了“線索與調(diào)查信息通報,、協(xié)助調(diào)查、聯(lián)合調(diào)查,、雙方互為送達有關文書,、協(xié)助執(zhí)行”等多項機制,比如,,《備忘錄》規(guī)定雙方對另一方提出的協(xié)助調(diào)查請求,,應給予及時、充分,、有效的協(xié)助,,協(xié)助提供的資料包括相關書證、證人證言,、當事人的陳述,、鑒定結論等;遇涉重大緊急案件或處于雙方管轄區(qū),雙方可啟動聯(lián)合調(diào)查程序,。另外,,目前內(nèi)地與香港有關法律文書跨境傳遞的司法協(xié)助較為局限甚至空白,《備忘錄》規(guī)定中國證監(jiān)會可為香港證監(jiān)會送達一些需要傳遞給境內(nèi)主體的一些法律文書,,反之亦然,,這填補了一些制度空白。

  不過,,滬港通跨境監(jiān)管制度還遠沒有到十全十美地步,,還存在一些問題,需要從理論和實踐兩個層面予以論證和研究解決,。

  一是協(xié)助調(diào)查提供證據(jù)材料的有效性問題,。滬港兩市法律制度規(guī)則有很大不同,甚至監(jiān)管層對內(nèi)幕交易,、市場操縱等違法違規(guī)行為的定義,、認定辦法、認定標準都不大一致,,這樣,,一方請求另外一方協(xié)助調(diào)查,,或者雙方組成聯(lián)合調(diào)查組時,調(diào)查人員著眼搜集的證據(jù)材料就可能大不相同,,加上其他各種原因,,就可能引發(fā)如下問題:一方收集的協(xié)助調(diào)查材料是否可以作為另外一方的監(jiān)管或行政處罰依據(jù)?如果證據(jù)不可靠發(fā)生錯案怎么辦?

  二是跨境執(zhí)法如何協(xié)助執(zhí)行缺乏可操作性制度。如果在香港市場的投資者通過滬港通買賣股票出現(xiàn)違法違規(guī)行為,,中國證監(jiān)會對其做出處罰決定后,,由于違法主體和涉案資金都在香港,中國證監(jiān)會并不能跨境執(zhí)行,,對處罰決定的執(zhí)行主要依賴于香港證監(jiān)會的協(xié)助,,也即跨境執(zhí)法有賴于對方監(jiān)管部門的協(xié)助執(zhí)行。但目前跨境執(zhí)法協(xié)助執(zhí)行方面的制度還屬于粗線條,、不夠細致,、不具操作性,比如《備忘錄》只是規(guī)定“中國證監(jiān)會與香港證監(jiān)會將在協(xié)助執(zhí)行對方所作出的行政處罰方面拓展合作空間,,并共同研究推動兩地自律監(jiān)管措施的執(zhí)行互認問題”,,這些規(guī)定還只是方向性、原則性規(guī)定,,有的還只是處于研究階段,,包括滬港兩家交易所自律監(jiān)管措施“相互承認”都還可能有點障礙,兩地在執(zhí)法協(xié)助執(zhí)行缺乏制度遵循,,沒有落實到實際操作層面,。

  為此,首先必須要從理論上搞清楚,,對方監(jiān)管部門對本方市場主體作出的監(jiān)管措施,、處罰決定,本方監(jiān)管部門是否應該全盤認可,,是否需要有所鑒別再予以認可,,假若發(fā)生法律風險怎么辦。這些搞明白之后,,再出臺跨境執(zhí)法協(xié)助執(zhí)行的具體制度舉措,。

  三是投資者權益保護制度需要進一步明確。證監(jiān)會表示,,投資者投資于誰的市場,,由誰進行保護;投資者還可依法涉外民事訴訟,當參與港股通業(yè)務的投資者向有管轄權的人民法院提起民事賠償訴訟時,,可通過兩地司法協(xié)助機制予以執(zhí)行,。不過這其中也有問題需要解決,比如法官審理選擇適用內(nèi)地的法律還是香港地區(qū)的法律?雖然《涉外民事關系法律適用法》規(guī)定“侵權責任適用侵權行為地法律”,,但現(xiàn)實情況極其復雜,,面臨法律選擇難題;另外,,目前內(nèi)地與香港尚無司法協(xié)助的相關協(xié)定,,民事跨境執(zhí)法只能依靠個案處理,,人民法院宣判后,如何執(zhí)行也需要剛性制度保駕護航,,不能總是以個案處理,。

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