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3Q大戰(zhàn),，終于到了面對最難啃的骨頭的時候,。9月18日,，騰訊訴奇虎360“扣扣保鏢”軟件不正當競爭案一審在廣東省高級法院開庭,。之所以說最難啃的骨頭,，是因為被控侵權的“扣扣保鏢”是經(jīng)過精心研究現(xiàn)行法律之后專門針對騰訊QQ軟件商業(yè)的要害而開發(fā)的,，但表象上看不出直接、明顯的侵犯著作權特征,，也難以在反不正當競爭法上找到直接的法律依據(jù),。
據(jù)報，庭審當天法庭總結雙方訴辯主張,，有四大爭議焦點：扣扣保鏢是否破壞了QQ產(chǎn)品服務完整性,、安全性及商業(yè)模式；奇虎360是否存在針對QQ產(chǎn)品的商業(yè)詆毀,；扣扣保鏢軟件是否存在取代QQ軟件的部分功能,，借機推廣自己產(chǎn)品的行為；構成不正當競爭的法律依據(jù),，道歉的依據(jù)和具體方式需要明確,。
奇虎360之所以振振有詞，是因為“扣扣保鏢”沒有像“珊瑚蟲QQ”或者“番茄花園”軟件那樣,，修改或刪除QQ軟件的部分內(nèi)容并提供下載,，而是利用安全軟件是在個人電腦底層運行，對騰訊QQ軟件實行用戶觸發(fā)式的控制和攻擊,。IT工程師打比方說,，“扣扣保鏢”類似于潛水艇，QQ則是海面上的民用客貨船,，騰訊雖然占有電腦桌面,，卻喪失了海底制海權。360只消借“用戶操作”之名,，便把責任推個干干凈凈,。但互聯(lián)網(wǎng)的免費商業(yè)模式，從來都是以游戲,、廣告插件等盈利來支撐的,。如果定向攻擊打掉盈利工具,，任何一家免費商業(yè)模式的互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)都無法生存，包括奇虎360在內(nèi),。用戶可以選擇安裝無插件的QQ版本,，也可選擇其他替代通訊工具。但世上沒有白吃的午餐,，沒了盈利模式,，QQ怎么生存？
但騰訊也有個問題沒說清楚：主張什么權利,？請求權的基礎是什么,？騰訊主張“扣扣保鏢”破壞了其商業(yè)模式，但至少到目前為止尚無法律明確保護商業(yè)模式本身,，所以,，若以商業(yè)模式作為權利基礎風險較大。
在反不正當競爭法上,，受保護的權利大致可分為兩類,，一類是知識產(chǎn)權，屬于凝結了人類智慧勞動,，卻難以概括到現(xiàn)行知識產(chǎn)權法律保護的智慧成果,。例如，知名商品特有的名稱,，包裝裝潢等,；另一類是建立和維護正常商業(yè)秩序所必需的商業(yè)游戲規(guī)則。騰訊主張的權利基礎,，實際上是QQ作為知名服務享有的軟件與服務的完整性,，而360“扣扣保鏢”軟件，通過攻擊,、詆毀QQ軟件和服務而達到推銷自己的安全服務,，搶占市場份額的目的，借鑒反向混淆的理論,，可稱之為“反向搭便車行為”,。
騰訊QQ是一款軟件，也是一種具有7億注冊用戶的服務,，說它是知名服務不為過,，即便“扣扣保鏢”并沒破壞QQ軟件代碼的完整性,，那么
“給QQ加速”,，通過底層運行的“扣扣保鏢”軟件停止部分插件運行，破壞了QQ作為知名服務的完整性,，還是可以成立的吧,？通過電腦體檢給QQ打低分,，以商業(yè)詆毀的手法，排擠競爭對手,，應該也能成立吧,？安裝“扣扣保鏢”軟件之后，占據(jù)了騰訊QQ中安全軟件原來的圖標位置,，又通過恐嚇性宣傳,、捆綁等方式，為360瀏覽器及其他產(chǎn)品獲得入駐用戶電腦的便利,，從而減少了同類產(chǎn)品被用戶選用的公平競爭機會,，這是否也與反不正當競爭法第二條關于誠實信用等商業(yè)競爭原則背道而馳呢？
那么,，被告所稱插件停止系用戶操作,，用戶有權修改的抗辯是否成立呢？首先,，停止插件僅僅是扣扣保鏢軟件的功能和行為之一,，無論用戶行為是否正當均不改變軟件本身的法律性質(zhì)；其次,，QQ的用戶協(xié)議規(guī)定,，用戶不得為商業(yè)運營目的安裝、使用,、運行本“軟件”,，不可以對該軟件或該軟件運行過程中釋放到任何計算機終端內(nèi)存中的數(shù)據(jù)及該軟件運行過程中客戶端與服務器端的交互數(shù)據(jù)復制、更改,、修改,、掛接運行或創(chuàng)作任何衍生作品，用戶不得使用第三方工具接入QQ服務是其合法使用QQ的條件,，這一約定并不違法,，應屬有效。而用戶安裝扣扣保鏢的行為違反了用戶協(xié)議,，因而該抗辯在法律上因違約而不能成立,。
不得不指出的是，提供侵權工具亦構成幫助侵權,�,！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理涉及計算機網(wǎng)絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第四條規(guī)定：“網(wǎng)絡服務提供者通過網(wǎng)絡參與他人侵犯著作權行為，或者通過網(wǎng)絡教唆,、幫助他人實施侵犯著作權行為的,，人民法院應當根據(jù)民法通則第一百三十條的規(guī)定，追究其與其他行為人或者直接實施侵權行為人的共同侵權責任。
”
可見,，無論侵權行為是何人實施,，軟件的開發(fā)者奇虎360至少難逃“幫助侵權”之虞。當然,，這取決于法庭認定其軟件是否中立工具軟件,。法庭曾問奇虎的律師，假定騰訊構成壟斷,，是否360就有權采取措施來懲罰,？其法律依據(jù)是什么？奇虎回答,，法律沒禁止這個做法,，雖然客觀結果是減少了騰訊的交易機會，但這是競爭的正常結果,。通過這一問一答,，還有多少人還會認為奇虎360是一款中立的工具軟件？
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