在去年基金法修訂的征求意見稿中,，原本規(guī)定了公司型基金和有限合伙型這兩種新的基金組織形式,，但在最近公布的《修訂草案》中，兩者卻分別被“理事會(huì)”基金和“無(wú)限責(zé)任型”基金替代了,。
公司型基金屬于法人受托模式,，其法律責(zé)任明確,；而理事會(huì)模式中的理事會(huì)很可能不能獨(dú)立對(duì)外承擔(dān)法律責(zé)任，理事也要承擔(dān)較高的個(gè)人風(fēng)險(xiǎn),，顯然,，公司型基金模式更具優(yōu)勢(shì)。之所以《修訂草案》沒有采用公司型基金,，業(yè)內(nèi)認(rèn)為,，主要是與《公司法》有相沖突之處。比如《公司法》規(guī)定,，公司采用大陸法系的法定資本制,，這包括“資本確定原則、資本不變?cè)瓌t和資本維持原則”,，這三原則要求公司股東要足額繳納出資并經(jīng)驗(yàn)資后方可登記設(shè)立,；公司經(jīng)營(yíng)過(guò)程中必須保持相當(dāng)?shù)呢?cái)產(chǎn)，股東不得隨意抽回資本,；不得隨意增減注冊(cè)資本,。如果開放式基金設(shè)立為投資公司，投資人可隨時(shí)購(gòu)買和贖回份額,，其資產(chǎn)規(guī)模是不確定和隨時(shí)變動(dòng)的,，這就與“資本三原則”相沖突。
其實(shí),，公司資本制度除了法定資本制之外,，還包括授權(quán)資本制和折衷資本制。授權(quán)資本制指在公司設(shè)立時(shí)雖要在章程中確定注冊(cè)資本總額,，但發(fā)起人只需認(rèn)購(gòu)部分股份,，公司就可正式成立，其余股份,，授權(quán)董事會(huì)隨時(shí)發(fā)行,。折衷資本制度，介于法定資本制與授權(quán)資本制之間，也授權(quán)董事會(huì)根據(jù)需要發(fā)行部分股份,，但被限制在公司資本的一定比例內(nèi),。法定資本制起源于德、法等大陸法系國(guó)家,，但20世紀(jì)50年代以來(lái),，許多大陸法系國(guó)家紛紛轉(zhuǎn)而采用折衷資本制。因此,，有學(xué)者就認(rèn)為我國(guó)《公司法》在公司資本制度選擇方面有問題,，建議放棄法定資本制，采用折衷資本制,。由此看來(lái),，在《公司法》尚未完善的情況下，《修訂草案》的修改難免削足適履之議,。
而且,，公司型基金是否必須完全適用《公司法》規(guī)制，理論界也有爭(zhēng)議,。有學(xué)者認(rèn)為,，公司型基金是公司和信托相結(jié)合的產(chǎn)物，它利用了“公司”這個(gè)組織形式,，但在法律關(guān)系運(yùn)作層面上,，公司型基金的性質(zhì)是信托，它規(guī)定了投資者,、基金管理人,、基金托管人圍繞基金資產(chǎn)所形成的權(quán)利和義務(wù)。也就是說(shuō),，公司型基金與普通的公司有著本質(zhì)區(qū)別,，它需要有特殊的立法或規(guī)定。
美國(guó)對(duì)公司型基金專門制定了《1940年投資公司法》和《1940年投資顧問法》（公司型基金屬于投資公司,，基金管理公司屬于投資顧問）,。英國(guó)1997年之前的開放式基金均是契約型，但1996年單獨(dú)制定了《開放式投資公司（資本可變動(dòng)性投資公司）條例》,，為公司型開放式基金的產(chǎn)生確立了新的法律框架,。英國(guó)的公司型基金是從信托法而不是公司法演變而來(lái)，原因就是為了避開英國(guó)公司法的規(guī)定,。
根據(jù)目前我國(guó)的《基金法》,，公司型基金可以另行規(guī)定。而盡快引進(jìn)公司型基金并對(duì)其單獨(dú)立規(guī)也確已迫在眉睫,。但遺憾的是,，基金法《修訂草案》第一百七十一條規(guī)定,，“公開或者非公開募集資金，設(shè)立公司或者合伙企業(yè),，其資產(chǎn)由第三人管理，進(jìn)行證券投資活動(dòng)……參照適用本法”,，也即規(guī)定公司型基金參照本法規(guī)定,。問題是《修訂草案》規(guī)范對(duì)象非常繁雜，既包括公募,、也包括私募,，既包括契約型、也包括理事會(huì)型,，唯獨(dú)沒有考慮到公司型基金的特殊性,。
總之，公司型基金的法律關(guān)系不應(yīng)局限于基金公司內(nèi)部,，簡(jiǎn)單全部套用《公司法》來(lái)規(guī)制公司型基金,，既不合理，也抑制了這種具有強(qiáng)健生命力的基金形式成長(zhǎng),，理應(yīng)盡快對(duì)公司型基金單獨(dú)立規(guī),，如能單獨(dú)立法則更好，可以突破目前《公司法》的一些規(guī)定,。比如可以規(guī)定公司型基金不設(shè)監(jiān)事會(huì),，董事會(huì)主要職能是監(jiān)督基金管理人，而非經(jīng)營(yíng)決策機(jī)關(guān)等等,。