●目前中國智能終端原設備制造商,，如華為、中興,、聯(lián)想,、小米等，產(chǎn)品主要集中在中低端,。這些中國廠商正好符合歐委會所說的“下游市場上的小制造商”的特征,，依賴并受制于安卓系統(tǒng),。
●商務部附條件批準谷歌收購摩托羅拉移動，為我國智能終端制造商提供了安卓系統(tǒng)五年免費使用期和公平競爭的有力保障,，為我國移動互聯(lián)市場的反壟斷監(jiān)管爭取了籌碼和空間,。五年后如果安卓在智能終端操作系統(tǒng)市場上繼續(xù)一家獨大，我國反壟斷執(zhí)法機構可以根據(jù)谷歌的行為采取相應措施,。
●摩托羅拉,、微軟、蘋果,、三星等公司之間近年來日益升級的專利訴訟和反壟斷糾紛的背后,，究竟是濫用專利扼殺競爭，還是利用法院和監(jiān)管機構打壓競爭對手,，難以簡單定性,。我國監(jiān)管機構和企業(yè)亟須進一步研究、熟悉相應游戲規(guī)則,，準備好應對未來可能出現(xiàn)的專利和反壟斷大戰(zhàn),。
2011年8月，谷歌宣布斥資125億美元收購摩托羅拉移動,。
2011年8月,，谷歌宣布斥資125億美元收購摩托羅拉移動。該交易將縱向整合谷歌安卓手機平臺以及摩托羅拉移動的手機制造業(yè)務和1.7萬余項專利,，包括大量技術標準中的核心專利,。谷歌在移動通信市場的地位因此得以顯著加強，為其從互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)轉變?yōu)檐浻布鎮(zhèn)涞木C合企業(yè)奠定了基礎,。
該交易作為近10年來移動通信行業(yè)最大的收購案,，在全球引起軒然大波。業(yè)界認為該交易將對行業(yè)格局產(chǎn)生重大影響,，對谷歌究竟意在專利還是意在終端的爭論更是甚囂塵上,。
2012年2月和3月，歐盟委員會,、美國司法部,、韓國公平貿易委員會先后宣布無條件批準該交易。加拿大,、俄羅斯,、以色列等其他相關司法轄區(qū)隨后對該交易亮綠燈。
按我國《反壟斷法》的相關規(guī)定,，如果上一會計年度收購方和被收購方的中國境內營業(yè)額分別超過4億元人民幣,，雙方全球營業(yè)額合計超過100億元人民幣，擬議交易必須接受反壟斷審查。2011年9月30日,，商務部收到谷歌收購摩托羅拉移動的經(jīng)營者集中申報,，并于2011年11月21日正式立案。歷經(jīng)初步審查,、進一步審查以及進一步審查延長期,，商務部于2012年5月19日宣布附條件批準該交易。至此,，該交易獲得了所有必須的反壟斷監(jiān)管批準,。
商務部附條件批準谷歌收購摩托羅拉移動反映了我國市場競爭的具體條件以及監(jiān)管的特殊性。
在宣布無條件批準谷歌收購摩托羅拉移動時,，歐委會指出,，該交易不會明顯改變手機操作系統(tǒng)及相關專利市場的狀況，該交易本身不會給市場競爭帶來新問題,。
美國司法部指出,，其調查顯示谷歌在相關專利授權行為上將不大可能顯著改變摩托羅拉移動目前的做法。
韓國公平貿易委員會表示,，濫用專利權的風險并非該交易所特有的,，專利所有權的變更不會增加谷歌在交易完成后濫用專利權的風險，因此決定將其執(zhí)法活動專注于發(fā)現(xiàn)和懲處實際發(fā)生的濫用專利權行為,。
歐委會,、美國司法部、韓國公平貿易委員會均指出谷歌和其他涉及知識產(chǎn)權糾紛的公司濫用專利的可能性,，表示將持續(xù)密切關注谷歌的專利許可條款及其競爭對手使用相關專利情況,，以確保其行為符合公平、合理和非歧視(FRAND)義務以及相應的反壟斷法條款,。歐美韓反壟斷機構關于谷歌收購摩托羅拉移動基本一致的立場是其在審查過程中通力合作、分享信息的體現(xiàn),。
盡管關注的焦點在于核心專利,，歐美韓反壟斷機構關于該交易對智能終端市場和智能終端操作系統(tǒng)市場的競爭影響均進行了相應的市場調查和分析。比如,，在其長達1.8萬字的決定書中,，歐委會對安卓系統(tǒng)的免費、開源和無歧視性問題進行了詳細的競爭分析,。
歐委會指出,，谷歌表示該交易主要是為了獲得摩托羅拉的專利組合，以抗衡來自微軟,、蘋果的專利攻擊,，鞏固安卓生態(tài)系統(tǒng)，安卓將繼續(xù)開源,。歐委會認識到,，無論是否收購摩托羅拉移動,，谷歌均有能力對原設備制造商實施差別待遇。差別待遇問題并非該交易所導致的,，谷歌實施差別待遇的能力也不會因為該交易而有所改變,。
歐委會進而指出，谷歌雖有能力但卻無動機對原設備制造商實施差別待遇,。谷歌的主要收入來自在線搜索和在線廣告,，其2010年營業(yè)額的96%來自在線廣告，而摩托羅拉移動在全球和歐洲智能終端市場上的份額微乎其微,。偏袒摩托羅拉移動,、限制其他原設備制造商使用安卓系統(tǒng)將損害谷歌與原設備制造商的關系，迫使其與其他智能操作系統(tǒng)合作,，進而嚴重損害谷歌搜索和廣告業(yè)務,，因此是得不償失、極不可行的,。
| |
中國關注的焦點：安卓系統(tǒng)的免費,、開源和無歧視性 |
比較商務部公告、歐委會決定,、美國司法部和韓國公平貿易委員會的新聞發(fā)布,，我們可以發(fā)現(xiàn)盡管商務部同樣認識到谷歌收購摩托羅拉移動的主要目的是擁有摩托羅拉的專利組合，但商務部關注的焦點卻是安卓在智能終端操作系統(tǒng)市場上的支配地位,，以及交易完成后安卓系統(tǒng)的免費,、開放和無歧視性。
參觀者在2012年德國漢諾威信息及通信技術博覽會谷歌展臺參觀,。資料照片 |
商務部指出,，安卓系統(tǒng)已形成完整的生態(tài)產(chǎn)業(yè)鏈，智能終端制造商,、軟件開發(fā)商,、最終用戶均對安卓形成依賴性。谷歌在交易完成后如改變安卓目前免費,、開源的商業(yè)模式將對相關各方產(chǎn)生重大不利影響,。此外，谷歌有動機也有能力給予摩托羅拉移動優(yōu)于其他智能終端制造商的待遇,，而差別待遇將扭曲該市場的競爭,，使其他終端制造商處于不利的競爭地位。
因此,，商務部要求谷歌在五年內繼續(xù)在免費和開放的基礎上許可安卓平臺,，與目前的商業(yè)做法一致，且應當在安卓平臺方面以非歧視的方式對待所有原設備制造商。五年期滿后,，商務部可以繼續(xù)評估中國移動智能終端操作系統(tǒng)市場的狀況,，并根據(jù)評估狀況依法作出決定。
評論者基于歐美韓反壟斷監(jiān)管機構的思路,，有可能會批評商務部所認定的安卓免費,、開源問題和谷歌實施差別待遇問題并非該交易所導致的，且商務部公告書中并無具體證據(jù)證明谷歌有動機改變安卓目前的免費,、開源性質,，并對原設備制造商實施差別待遇。因此,，商務部所附條件似乎多此一舉,。
然而，中國市場特殊,、具體的競爭狀況不容忽略,。
正如商務部公告書所指出的，移動智能終端操作系統(tǒng)市場目前高度集中,。蘋果iOS是僅面向iPhone手機的封閉系統(tǒng),，諾基亞塞班已逐步退出市場，微軟WindowsPhone則剛剛起步,。而谷歌安卓系統(tǒng)憑借其免費,、開源策略已占據(jù)全球市場50%以上的份額。2011年第四季度,，安卓,、塞班和蘋果iOS共同占據(jù)了中國市場97%以上的份額，其中安卓中國市場占有率高達73.99%,，幾乎覆蓋除蘋果,、RIM(黑莓手機制造商)和倒向微軟的諾基亞之外的所有智能手機制造商的產(chǎn)品。安卓已然成為全球和我國移動智能終端操作系統(tǒng)市場上的領頭羊,。
那么中國市場的特殊性究竟表現(xiàn)在哪里,，以至于商務部需要附條件批準該交易呢？反觀歐委會的決定書,，其中不起眼的一句話能給我們許多啟發(fā)。
在決定書第98段,，歐委會指出,，“(本交易所導致的)真正的封鎖效應只會影響下游市場上的小制造商”。蘋果,、RIM不受任何影響,。三星、宏達電、索尼愛立信以及LG在2011年上半年歐洲安卓設備市場上的份額高達80-90%,。這些公司均已采取多源策略,，同時推出使用其他操作系統(tǒng)的智能終端產(chǎn)品。另外,，歐委會市場調查顯示,，一旦谷歌偏袒摩托羅拉移動，一半以上受訪的原設備制造商表示將轉而使用其他智能操作系統(tǒng),，一部分制造商表示他們將研發(fā)自己的操作系統(tǒng),，僅有極少數(shù)制造商表示他們除了安卓別無選擇。
目前中國智能終端原設備制造商,，如華為,、中興、聯(lián)想,、小米等,，產(chǎn)品主要集中在中低端，與走高端路線的摩托羅拉,、三星,、索尼愛立信以及LG等不在一個重量級，在研發(fā),、制造,、銷售渠道和售后上均無法相提并論。這些中國廠商很可能正好符合歐委會所說的“下游市場上的小制造商”的特征,，依賴并受制于安卓系統(tǒng),。
商務部公告書中提到其在審查過程中征求了下游企業(yè)的意見。盡管商務部未具體披露這些意見,，我們有理由推定商務部對該交易完成后安卓系統(tǒng)在中國市場上是否能繼續(xù)保證免費,、開源并公平對待原設備制造商的擔憂并非空穴來風。
因此,，商務部所附條件為我國智能手機制造商提供了安卓系統(tǒng)五年免費使用期和公平競爭的有力保障,，為我國移動互聯(lián)市場的反壟斷監(jiān)管爭取了籌碼和空間。五年后如果安卓在智能手機操作系統(tǒng)市場上繼續(xù)一家獨大,，我國反壟斷執(zhí)法機構可以根據(jù)谷歌的行為采取相應措施,。
至于谷歌收購摩托羅拉移動所涉及的核心專利許可問題，歐美韓反壟斷機構認為濫用專利權的風險并非該交易所特有的,，谷歌在相關專利授權行為上將不大可能顯著改變摩托羅拉移動目前的做法,。且谷歌已于2012年2月向多個標準化組織發(fā)出了“具法律約束力的、不可撤銷的”函件,，聲明其將“繼續(xù)遵守摩托羅拉移動在核心專利授權方面現(xiàn)有的FRAND義務”,，因此決定無條件批準該交易,。
而商務部所附條件明確要求谷歌繼續(xù)遵守摩托羅拉移動在相關專利方面現(xiàn)有的FRAND義務。商務部的這一要求同樣反映了我國市場競爭和反壟斷監(jiān)管的需求,。
先比較一下歐盟,、美國和韓國。在競爭條件上,，谷歌的主要競爭對手蘋果,、微軟，以及主要安卓合作伙伴三星等公司同樣擁有為數(shù)眾多的核心專利,，有能力與之抗衡,。在監(jiān)管結構上，盡管美國司法部和聯(lián)邦貿易委員會按行業(yè)等標準有分工,，歐美韓反壟斷機構在職能上基本是整合的,。這些機構執(zhí)法經(jīng)驗豐富、執(zhí)法資源相對充分,，有能力對并購交易后公司的限制競爭行為迅速采取行動,，并且有較為發(fā)達的私人訴訟體系作為后盾。這也是歐美韓無條件批準該交易,，但聲明將嚴格監(jiān)管谷歌FRAND義務的重要基礎,。
再觀察我國的情況。在競爭條件上,，中外企業(yè)在創(chuàng)新市場上的表現(xiàn)不同,，我國企業(yè)目前處在初級創(chuàng)新階段，在知識產(chǎn)權方面尚無力與跨國巨頭抗衡,。在監(jiān)管結構上,，我國反壟斷執(zhí)法工作由國家發(fā)改委、國家工商總局和商務部按行為類型分別負責,。我國是年輕的反壟斷法轄區(qū),，反壟斷執(zhí)法機構受到執(zhí)法資源和能力的客觀限制，《關于知識產(chǎn)權領域反壟斷執(zhí)法的指南》尚在工商總局的起草中,，私人反壟斷訴訟則剛剛起步,。
如果商務部在審查一項并購交易時未發(fā)現(xiàn)濫用知識產(chǎn)權限制競爭的風險而無條件批準該交易，交易完成后一旦出現(xiàn)涉嫌濫用知識產(chǎn)權的行為,，啟動和完成調查,、獲得救濟的難度可想而知。商務部明確要求谷歌繼續(xù)遵守相應的FRAND義務,，爭取到了執(zhí)法的主動權,，為三部委相互協(xié)調、銜接執(zhí)法留下空間,，是對癥下藥,、防患于未然的慎重舉措。
公司在籌劃跨國并購時需高度重視中國對符合申報標準的交易實施反壟斷審查,，并調查,、處理未依法申報的交易。公司需要在交易時間表上留出通過商務部反壟斷審查可能需要的足夠時間,，還需要認識到中國市場和監(jiān)管的特殊性,，避免想當然地認為中國商務部將與歐美反壟斷監(jiān)管機構的具體立場保持一致。
移動通信市場同時具有高準入障礙和快速增長的特點,，批準或禁止一筆交易的后果很可能是不可逆的,。商務部以有限的執(zhí)法資源在法定審查期內作出附條件批準谷歌收購摩托羅拉移動的決定，面對歐美等司法轄區(qū)已無條件批準該交易的壓力,，充分考慮中國市場競爭狀況和監(jiān)管的特殊性,，對交易方和利益相關方發(fā)出明確信號，可謂用心良苦,。該決定反映了商務部結合我國反壟斷執(zhí)法現(xiàn)狀,，應對各方訴求，權衡反壟斷法保護競爭和我國產(chǎn)業(yè)政策鼓勵自主創(chuàng)新,、保護本土企業(yè)的能力,。
近年來，電信業(yè)并購交易對各國反壟斷機構提出了挑戰(zhàn),，如AT&T收購T-Mobile,，T-Mobile收購Orange，微軟收購Skype,，以及最近的谷歌收購摩托羅拉移動,。這些交易涉及復雜、全新的技術問題,，往往沒有先例可供參考,。在移動互聯(lián)時代和云時代，反壟斷規(guī)則和反壟斷執(zhí)法機構需要與時俱進,，方能避免機械執(zhí)法,，理性應對基礎設施、平臺,、軟件和服務以及新商業(yè)模式中逐步浮現(xiàn)出的競爭與限制競爭的新問題,。
FRAND原則適用于技術標準中的核心專利。該原則字面上容易理解,，但其并不要求專利權人對每位被授權人設置同樣的許可條款,，據(jù)該原則確定或評估“合理的”許可費和許可條款并非直截了當。過低補償使專利權人無法獲得專利的商業(yè)化市場價值,，挫傷創(chuàng)新激勵機制,；過度補償則使被授權人背負沉重的專利許可費成本,，打擊進一步創(chuàng)新、并最終導致消費者支付高價格,。這為商務部監(jiān)督谷歌履行FRAND義務留下了實質性的難題,。
摩托羅拉、微軟,、蘋果,、三星等公司之間近年來日益升級的專利訴訟和反壟斷糾紛的背后究竟是濫用專利扼殺競爭，還是利用法院和監(jiān)管機構打壓競爭對手涉及復雜的商業(yè)糾紛,，難以簡單定性,。我國監(jiān)管機構和企業(yè)亟須進一步研究、熟悉相應游戲規(guī)則,，準備好應對未來可能出現(xiàn)的專利和反壟斷大戰(zhàn),。