●各行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)，在廣告、營銷活動和年報中要措辭謹(jǐn)慎,，以免在卷入壟斷糾紛時搬起石頭砸自己的腳,。
●壟斷糾紛中涉及的相關(guān)市場界定和壟斷行為認(rèn)定等實體問題,，往往是動態(tài)的、前沿的,，無法通過司法解釋及時解決,。
●受到壟斷行為損害的企業(yè)或消費者需要進一步學(xué)習(xí)反壟斷法，認(rèn)識反壟斷訴訟的專業(yè)性,、復(fù)雜性,，有的放矢，方能在訴訟中處于主動,、有利位置,。
一個設(shè)計良好和運作良好的反壟斷民事訴訟制度，既能激勵原告尋求法律救濟,，又能激活《反壟斷法》的全面實施,。將于2012年6月1日實施的《最高人民法院關(guān)于審理因壟斷行為引發(fā)的民事糾紛案件應(yīng)用法律若干問題的規(guī)定》(以下簡稱《壟斷司法解釋》)明確了壟斷行為的可訴性，發(fā)出鼓勵私人訴訟的信號,，也標(biāo)志著我國反壟斷民事訴訟制度已初步形成體系,。
我國《反壟斷法》禁止三類壟斷行為：經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，濫用市場支配地位,，排除,、限制競爭的并購交易�,！斗磯艛喾ā沸姓䦂�(zhí)法工作由國家發(fā)改委,、商務(wù)部、國家工商總局三家機構(gòu)負(fù)責(zé),。私人可以通過向反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)舉報或直接提起民事訴訟來實施反壟斷法,。
反壟斷民事訴訟是受到壟斷行為侵害的當(dāng)事人尋求法律救濟的重要途徑，對培育競爭文化,、促進《反壟斷法》的有效實施扮演著積極的角色,。
自2008年8月1日《反壟斷法》正式實施至2011年底，全國地方法院共受理反壟斷民事一審案件61件,，審結(jié)53件,。據(jù)最高人民法院孔祥俊法官和朱理法官在《中國競爭法律與政策研究報告(2011年)》中的署名文章披露，盡管原告勝訴率很低,，但原告勝訴的案件已開始出現(xiàn),，法院認(rèn)定被告構(gòu)成壟斷行為并判決被告承擔(dān)賠償責(zé)任。
通過對近來三個案件的回顧,，可以揭示《壟斷司法解釋》的亮點和遺留問題,，以及反壟斷民事訴訟制度對企業(yè)和消費者深遠(yuǎn)的影響。
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盛大案,、東風(fēng)日產(chǎn)案：免證事實 |
在讀吧網(wǎng)運營商北京書生電子技術(shù)有限公司發(fā)動的全國首例網(wǎng)絡(luò)運營壟斷案中,，原告主張“盛大網(wǎng)絡(luò)的官方網(wǎng)站數(shù)據(jù)顯示,，盛大旗下網(wǎng)站(其網(wǎng)絡(luò)文學(xué)統(tǒng)稱為盛大文學(xué))已占到中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場份額的80%以上。盛大網(wǎng)絡(luò)的行為已經(jīng)構(gòu)成市場壟斷”,。
上海市第一中級人民法院認(rèn)為,，僅憑原告提供的宣傳內(nèi)容難以認(rèn)定被告在中國網(wǎng)絡(luò)文學(xué)市場已經(jīng)具有支配地位，被告要求《星辰變后傳》的作者停止為讀吧網(wǎng)繼續(xù)創(chuàng)作的行為具有正當(dāng)性,，被告未構(gòu)成濫用市場支配地位的行為,。
按新《壟斷司法解釋》規(guī)定，原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù),�,！秹艛嗨痉ń忉尅穼嵤┲螅瑢τ诒桓孀哉J(rèn)其具有市場支配地位的事實,，原告無需再舉證證明,。這一規(guī)定適當(dāng)減輕了原告的舉證責(zé)任，有助于矯正壟斷糾紛訴訟雙方實力不平等,、原告取證難的問題,。
然而，我們需要認(rèn)識到,，經(jīng)濟活動中的市場與《反壟斷法》意義上的“相關(guān)市場”在內(nèi)涵和外延上經(jīng)常不一致,。
比如，我們常�,？吹健拔夜臼擒涳嬃鲜袌龅念I(lǐng)頭羊”之類的陳述,，然而，觀察我國,、歐盟,、美國等司法轄區(qū)的壟斷糾紛案件，軟飲料市場往往被進一步細(xì)分界定為碳酸飲料市場,、果汁飲料市場,、瓶裝水市場等。
在復(fù)雜的壟斷糾紛案件中,，相關(guān)市場界定經(jīng)常成為各方爭議焦點,，因為市場界定的寬或窄通常直接影響案件結(jié)果,。將被告有關(guān)市場數(shù)據(jù)的陳述或宣傳簡單等同于被告在相關(guān)市場上具有支配地位往往是不合理,、不科學(xué)的。
比如,，在東風(fēng)日產(chǎn)被訴壟斷經(jīng)營汽配案中,，原告消費者劉大華指出，除東風(fēng)日產(chǎn)4S店外,，市面上沒有東風(fēng)日產(chǎn)“原產(chǎn)純正配件”供應(yīng),，被告對純正配件的市場占有份額為100%是雙方無爭議的事實,。該事實經(jīng)起訴前被告的自認(rèn)及訴訟中被告代理人的自認(rèn)。而被告的自認(rèn),，免除了原告的證明責(zé)任,。
長沙市中級人民法院認(rèn)為，原告未對汽車零配件市場和汽修市場進行足夠的調(diào)研,，提交的證據(jù)并未證明市場上可替代產(chǎn)品和可替代服務(wù)的具體存在情況,、市場份額和競爭力，無法證明被告的市場支配地位,。
也就是說,，長沙中院并未因為被告自認(rèn)其對東風(fēng)日產(chǎn)乘用車純正配件的市場占有率為100%就直接認(rèn)定該案的相關(guān)市場，沒有認(rèn)定被告在該相關(guān)市場上占有支配地位,。
盛大被訴壟斷案,、東風(fēng)日產(chǎn)被訴壟斷經(jīng)營汽配案展示了我國法院在壟斷糾紛案件中有關(guān)證明責(zé)任、證明標(biāo)準(zhǔn)以及認(rèn)定相關(guān)市場和濫用行為時的嚴(yán)謹(jǐn),、審慎立場,。
盡管此次《壟斷司法解釋》規(guī)定“原告可以以被告對外發(fā)布的信息作為證明其具有市場支配地位的證據(jù)”，我們應(yīng)該認(rèn)識到,，法院認(rèn)定該證據(jù)的前提是原告已合理地界定了相關(guān)市場并且法院接受原告的相關(guān)市場界定方案,。
壟斷糾紛案件的性質(zhì)決定了“舉證難”，但目前原告勝訴率低并非主要歸咎于“舉證難”,。即使《壟斷司法解釋》在舉證責(zé)任上發(fā)出了鼓勵私人訴訟的信號,，原告勝訴率也不必然在短期內(nèi)迅速提高。
認(rèn)為合法權(quán)益受到壟斷行為損害的企業(yè)或消費者需要進一步學(xué)習(xí)《反壟斷法》,，認(rèn)識反壟斷訴訟的專業(yè)性,、復(fù)雜性，領(lǐng)會法律與經(jīng)濟問題的互動,，掌握“相關(guān)市場”,、“壟斷協(xié)議”、“濫用行為”,、“正當(dāng)理由”等核心概念,，有的放矢，方有望在訴訟中處于主動,、有利位置,。
此次《壟斷司法解釋》同時規(guī)定“被告對外發(fā)布的信息能夠證明其在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位的，人民法院可以據(jù)此作出認(rèn)定,，但有相反證據(jù)足以推翻的除外”,。對于各行業(yè)的領(lǐng)軍企業(yè)而言，廣告,、營銷活動和年報等措辭須謹(jǐn)慎,，以免在卷入壟斷糾紛時搬起石頭砸自己的腳,。
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奇虎訴騰訊案：舉證責(zé)任分配、專家證據(jù) |
備受矚目的奇虎360訴騰訊壟斷案的爭議焦點在于：一,、相關(guān)市場該如何界定,？二、被告是否具備市場支配地位,？三,、被告是否濫用了該支配地位？
民事訴訟采用“誰主張,、誰舉證”的原則,。《壟斷司法解釋》規(guī)定,，被訴壟斷行為屬于反壟斷法規(guī)定的濫用市場支配地位的,，原告應(yīng)當(dāng)對被告在相關(guān)市場內(nèi)具有支配地位和其濫用市場支配地位承擔(dān)舉證責(zé)任。被告以其行為具有正當(dāng)性為由進行抗辯的,，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任,。
在舉證責(zé)任分配上，奇虎360需要證明第一至第三個焦點問題,。騰訊如若主張其行為具有正當(dāng)性,，則應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的舉證責(zé)任。
在庭審中,，奇虎360從需方和供方的角度提出證據(jù),，主張即時通訊難以被其他通訊服務(wù)所替代，該案的相關(guān)市場應(yīng)界定為國內(nèi)即時通訊服務(wù)市場,。奇虎360進而通過第三方市場報告和騰訊的市場數(shù)據(jù)主張騰訊在相關(guān)市場占有支配地位,，然后訴稱騰訊的“二選一”和搭售構(gòu)成了《反壟斷法》禁止的濫用市場支配地位行為。
騰訊在反駁奇虎360的市場界定方案和騰訊具有市場支配地位的同時,，主張其不兼容奇虎360軟件的措施是自力救助,，具有合法正當(dāng)性，不構(gòu)成《反壟斷法》禁止的限制交易,。騰訊進而主張其QQ軟件打包QQ軟件管理是軟件整合行為,，符合業(yè)內(nèi)習(xí)慣，不構(gòu)成《反壟斷法》禁止的搭售,。
關(guān)于專家證據(jù),，《壟斷司法解釋》規(guī)定，當(dāng)事人可以向人民法院申請一至二名具有相應(yīng)專門知識的人員出庭,，就案件的專門性問題進行說明,。
在奇虎360訴騰訊壟斷案中,，雙方當(dāng)事人均聘請了專家證人出庭作證并當(dāng)庭進行了對質(zhì),。該案審判長張學(xué)軍表示,，針對網(wǎng)絡(luò)等高科技案件的技術(shù)事實認(rèn)定難問題，由當(dāng)事人申請專家證人出庭作證對法院查清事實并準(zhǔn)確認(rèn)定事實會有很大幫助,。
張法官同時表示,，專家意見并不能代表法院最終的判決結(jié)果，法院根據(jù)質(zhì)證,、認(rèn)證后的結(jié)果,，最后來作出法官自己的裁量和判決。專家證人雖然是雙方各自邀請的,，代表雙方來發(fā)表對案件事實的觀點,，但專家必須基于專業(yè)認(rèn)知，誠信地給出專業(yè)意見,。
專家證人制度于2002年引入我國民事訴訟程序,，相關(guān)司法解釋對專家證人的權(quán)利和義務(wù)并未作出清晰、詳細(xì)的規(guī)定,。奇虎360訴騰訊壟斷案的法官對專家證人的角色給出了科學(xué)的描述,，為反壟斷民事訴訟當(dāng)事人提供了清晰的指引。
然而,，合理分配舉證責(zé)任,、引入專家證人制度只是程序上的重要一步。
相關(guān)市場界定和壟斷行為認(rèn)定等實體問題在涉及互聯(lián)網(wǎng)等高科技行業(yè)的案件中往往極具挑戰(zhàn)性,，單純通過法律適用,、邏輯推理無法得出結(jié)論，而需要運用經(jīng)濟學(xué)分析和技術(shù)分析,。該案的原,、被告誰能完成相應(yīng)的證明責(zé)任尚待法院的進一步審理和認(rèn)定。
比如,，在反駁奇虎360的相關(guān)市場界定時,，騰訊主張即時通訊與手機短信、電話,、電子郵箱,、微博、社交網(wǎng)絡(luò)等存在需求替代關(guān)系,，且由于互聯(lián)網(wǎng)的開放性和互通性,，即時通訊的用戶并不局限于中國大陸。也就是說騰訊主張更為寬泛的相關(guān)市場界定,。
考慮到消費者跨平臺同時使用多種通訊服務(wù)的傾向,、即時通訊向社交網(wǎng)站過渡的趨勢以及互聯(lián)網(wǎng)技術(shù)的快速創(chuàng)新和整合，該案的相關(guān)市場界定遠(yuǎn)非涇渭分明。
我們因此認(rèn)識到,，《壟斷司法解釋》顯著提高了程序規(guī)則的規(guī)范性和確定性,。但壟斷糾紛中涉及的相關(guān)市場界定和壟斷行為認(rèn)定等實體問題往往是動態(tài)的、前沿的,，無法通過司法解釋及時解決,。
個案的實體問題考驗我國法院適用《反壟斷法》的智慧與勇氣，法院需要不斷摸索,，通過公布案件信息和指導(dǎo)性案例提高透明度,，溝通司法與社會、法律與現(xiàn)實,，充分發(fā)揮反壟斷民事司法的職能和作用,。
《壟斷司法解釋》規(guī)定了原告資格、案件受理,、管轄,、舉證責(zé)任分配、訴訟證據(jù),、民事責(zé)任及訴訟時效等問題,，建立了我國反壟斷民事訴訟的基本框架。
但通過比較最高人民法院2011年4月發(fā)布的征求意見稿,，以及最高人民法院郃中林法官和朱理法官《反壟斷民事訴訟課題研討會暨司法解釋座談會會議綜述》有關(guān)初稿的報道,，我們可以發(fā)現(xiàn)，《壟斷司法解釋》沒有對曾被反復(fù)討論的一些問題作出規(guī)定,，如：消費者組織的原告資格,、反壟斷民事訴訟與行政執(zhí)法的銜接、當(dāng)事人申請法院調(diào)查收集證據(jù),、損害賠償?shù)挠嬎�,、加重賠償責(zé)任等。
這一方面是由于上述問題爭議較大,，仍處于探索中,，另一方面也反映了各方博弈的延續(xù)以及司法解釋角色的有限性。
我國《反壟斷法》具有競爭基本法的高度原則性和抽象性,。國務(wù)院反壟斷委員會和三家反壟斷行政執(zhí)法機構(gòu)已頒布了一系列配套法規(guī),，逐步增強了《反壟斷法》的確定性、可預(yù)測性和可操作性,。然而,，關(guān)于壟斷行為的實體規(guī)則仍有許多空白或灰色地帶，如：壟斷協(xié)議的豁免標(biāo)準(zhǔn),、限定轉(zhuǎn)售價格等縱向限制的合法性標(biāo)準(zhǔn)的細(xì)化,。
反壟斷民事訴訟的進一步發(fā)展需要依據(jù)這些實體規(guī)則,，但實體規(guī)則缺失同樣難以通過司法解釋突破。
發(fā)展和完善反壟斷民事訴訟程序和實體規(guī)則是一個系統(tǒng)工程,，有賴于立法機構(gòu),、行政執(zhí)法機構(gòu)、法院和當(dāng)事人的共同努力和集體智慧,。
反壟斷民事訴訟制度的發(fā)展和完善有待時日,，無法一蹴而就,。良好設(shè)計和良好運作的反壟斷民事訴訟制度既能激勵原告尋求法律救濟,、激活《反壟斷法》的全面實施、填補行政執(zhí)法的缺口,，又避免濫訴使企業(yè)如履薄冰,、競爭之劍銹鈍。
反壟斷民事訴訟制度與反壟斷行政執(zhí)法相輔相成,，共同保護競爭,、矯正壟斷行為，激勵企業(yè)創(chuàng)新,、提高競爭力,，必然為消費者帶來更多選擇、更優(yōu)質(zhì)量,、更低價格,。