鑒于國內(nèi)尚沒有證券集體訴訟體制,，將民事訴訟作為投資者權益保護的輔助體制比較妥當,。除此之外,，應當建立公司上市之后對于遭遇欺詐發(fā)行投資者的直接返還體制,，懲罰欺詐發(fā)行人與保薦人，更大限度保護投資者,。
日前因洪良國際于2009年申請赴港上市時,，兆豐資本沒有履行保薦人的職責，被香港證監(jiān)會吊銷保薦人牌照,，并處罰款4200萬港元,，據(jù)稱這是香港歷來最高的罰款金額。消息甫出,，引發(fā)內(nèi)地資本市場一片稱贊聲。而更早前因洪良國際招股說明書中的數(shù)據(jù)虛假,、對投資人有誤導,，以及嚴重夸大公司的財政狀況，香港證監(jiān)會在其上市不到3個月,，即將其起訴到高等法院,，并隨即將公司停牌，凍結集資所得9.9億多港元,，要求退還給投資者,，更是大快人心。
保薦機構難逃其咎
如果兆豐資本作為保薦人未履行保薦職責發(fā)生在內(nèi)地,，會是什么結果呢,？我國《證券法》第一百九十二條規(guī)定：保薦人出具有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏的保薦書,，或者不履行其他法定職責的,，責令改正，給予警告,，沒收業(yè)務收入,，并處以業(yè)務收入一倍以上五倍以下的罰款；情節(jié)嚴重的,，暫�,；蛘叱蜂N相關業(yè)務許可。對直接負責的主管人員和其他直接責任人員給予警告,，并處以三萬元以上三十萬元以下的罰款,；情節(jié)嚴重的，撤銷任職資格或者證券從業(yè)資格,。
法條很抽象,，如果聯(lián)系實際發(fā)生的例子,，可能就會更為具體地理解我國內(nèi)地法律的規(guī)定。比如在綠大地欺詐發(fā)行案中,，其保薦人聯(lián)合證券（現(xiàn)華泰聯(lián)合證券）收取了1200萬元的承銷及保薦費用,。如果在綠大地欺詐發(fā)行過程中，當時的保薦人聯(lián)合證券沒有依法履行保薦職責,，根據(jù)證券法規(guī)定,，聯(lián)合證券最高則可能被沒收業(yè)務收入1200萬元，并處6000萬元罰款,，吊銷保薦人牌照,。
在綠大地的上市保薦書中，聯(lián)合證券稱“有充分理由確信發(fā)行人申請文件和公開發(fā)行募集文件不存在虛假記載,、誤導性陳述或者重大遺漏,；保證推薦文件、與履行保薦職責有關的其他文件不存在虛假記載,、誤導性陳述或者重大遺漏”等等,，言之鑿鑿。而當綠大地被認定“招股說明書中編造重大虛假內(nèi)容,，發(fā)行股票,，數(shù)額巨大”，并構成欺詐發(fā)行股票罪時,，此時的聯(lián)合證券應承擔什么樣的法律責任,？當年的承諾和保證還有效嗎？可惜至今尚未從公開信息看到聯(lián)合證券以及相關保薦代表人被中國證監(jiān)會立案調查的信息,，更遑論嚴厲處罰了,。
雖然聯(lián)合證券未被立案調查、未被處罰,，是否說明它在綠大地欺詐上市過程中沒有任何責任,？為何不究責？再嚴厲再完善的投資者保護法律體系也無法避免違法行為的出現(xiàn),，面對足夠的誘惑,，總歸有人以身試法。筆者看來,，監(jiān)管有效性的測試,，應該是公司一出現(xiàn)違規(guī)，證監(jiān)會立即對其作出反應,，并用行動告訴投資者,。只有違法者在最短時間內(nèi)受到最嚴厲打擊，投資者才能放心在中國資本市場投資,。
呼吁建立欺詐發(fā)行上市受損投資者直接返還體制
目前,，筆者所代理的投資者訴綠大地證券虛假陳述責任糾紛案也將把聯(lián)合證券作為共同被告,，要求其承擔連帶賠償責任，并且需要其在訴訟過程中自證清白,，否則即應擔責,。聯(lián)合證券能否證明自己在綠大地欺詐發(fā)行過程中沒有過錯，拭目以待,。綠大地投資者只有通過民事起訴途徑挽回損失,，也反映出投資者的另外一個無奈。
相比香港證監(jiān)會將洪良國際停牌,，并凍結集資所得9.9億多港元,，要求退還給投資者，我們還有很長的路要走,。其實,，這才是洪良國際欺詐發(fā)行案中所顯示的香港證券法與內(nèi)地證券法最大的差異。目前內(nèi)地證券法規(guī)定將募集資金返還投資者的情況,，僅限于已發(fā)行但并未上市的階段,，典型案例如勝景山河案、江蘇恒久案,。在公司上市之后，是否應該設置一套機制將欺詐發(fā)行募集的資金返還給投資者,，應該在證券法未來的修訂中引起注意,。
雖然根據(jù)國內(nèi)目前的證券法以及虛假陳述侵權司法解釋，在上市公司被證監(jiān)會行政處罰或生效刑事判決認定欺詐發(fā)行后,，投資者可依法提起證券民事賠償訴訟,，要求發(fā)行人、保薦人等有責主體承擔民事賠償責任,。但從近10年虛假陳述民事賠償案件司法實踐來看,，存在虛假陳述侵權司法解釋不夠詳細、地方保護主義比較嚴重等問題,，同時對于損失與欺詐發(fā)行之間因果關系以及系統(tǒng)風險認定上,，也存在很多瑕疵。
更加可惜的是,，雖然困難重重后可以獲得一些賠償,，但投資者通過起訴獲取賠償?shù)娜藬?shù)比例偏少。近年出現(xiàn)的虛假陳述民事賠償案件中,，提起訴訟的投資者人數(shù)超過100位的非常罕見,。從目前來看，因其參與主體較少,，投資者維權積極性不高,，等待被動保護的想法比較強烈,。鑒于國內(nèi)尚沒有證券集體訴訟體制，只要不提起訴訟就無法獲得賠償?shù)纫蛩�,，將民事訴訟作為投資者權益保護的輔助體制比較妥當,。除此之外，建立一種在上市之后對于遭遇欺詐發(fā)行投資者的直接返還體制,，以更大幅度保護投資者和懲罰欺詐發(fā)行人,、保薦人。
從兆豐資本遭香港證監(jiān)會天價罰單一案來看,，在保薦人的責任上,，內(nèi)地缺少的并不是嚴苛的法律，而是將現(xiàn)有的法律激活,，讓保護投資者合法權益真正成為工作的重中之重,。如果將嚴厲的法律放置不用，保薦人也就忘記了自己存在的意義,，淪為欺詐發(fā)行的幫兇和資本市場牟利的機器,。在這樣背景下的保薦意見，對于投資者的投資決策及證監(jiān)會發(fā)行申請核準,，都會起到嚴重誤導作用,。