今年四月中旬,，3Q之戰(zhàn)又以雙方互相提起的兩起訴訟的方式,，重新回到了公眾的視野，高昂的索賠金額及奇虎方面流出的起訴書文本,，使其話題性一點(diǎn)兒也不輸給一年半之前雙方的“悲壯”宣言,。
無論怎樣，這兩項訴訟使法律得到一個對3Q之戰(zhàn)進(jìn)行梳理的機(jī)會,。無論結(jié)果如何,，3Q的高調(diào)訴訟都會推動反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法在中國產(chǎn)業(yè)界及公眾中的教育及普及。
奇虎與騰訊的兩項訴訟,，使法律得到一個對3Q之戰(zhàn)進(jìn)行梳理的機(jī)會,。圖為4月18日參加奇虎訴騰訊一案庭審的人員在庭審后走出廣東省高院。記者
盧漢欣 攝 |
2011年9月14日,，北京市二中院針對騰訊與包括奇虎在內(nèi)三家公司之間就隱私保護(hù)器的上訴作出終審判決,，奇虎等三家公司的上訴遭駁回并須停止發(fā)行使用360隱私保護(hù)器。
該案針對的是奇虎于2010年9月27日推出的“360隱私保護(hù)器”,。奇虎推出360隱私保護(hù)器,，宣稱是為了保護(hù)用戶隱私，對相關(guān)軟件掃描用戶電腦軟件的情形進(jìn)行監(jiān)控,。但非常有意思的是,，360隱私保護(hù)器的最先版本只針對QQ軟件進(jìn)行監(jiān)測，其監(jiān)測檢驗(yàn)方式僅僅針對文件名及數(shù)字簽名,。
無論是原審法院還是上訴法院均沒有否定360隱私保護(hù)器所宣稱保護(hù)用戶隱私的合理性,。北京市二中院認(rèn)為,，雖然360隱私保護(hù)器對QQ軟件具有一定的針對性，但“只要該款軟件設(shè)計合理,、表達(dá)恰當(dāng),，且不存在違反誠實(shí)信用等公認(rèn)商業(yè)道德的情況，都應(yīng)為法律所允許”,。
這樣,，案件的焦點(diǎn)在于：360隱私保護(hù)器對QQ軟件的檢測和警示是否真實(shí)、客觀,、不存在誤導(dǎo)性,。北京市二中院認(rèn)為，奇虎并沒有充分的證據(jù)證明QQ軟件的確掃描了含有隱私數(shù)據(jù)的信息,，因此,，奇虎通過360隱私保護(hù)器對用戶使用QQ軟件所作的檢測結(jié)果警示缺乏客觀公正性，足以誤導(dǎo)用戶,�,；诖耍本┦卸性褐С至吮本┦谐枀^(qū)法院于2011年4月26日作出的判決,，駁回了奇虎的上訴,。
針對360隱私保護(hù)器的判決依據(jù)是《反不正當(dāng)競爭法》。朝陽區(qū)法院認(rèn)為,，騰訊與360的業(yè)務(wù)范圍重合,，并擁有同等的客戶群，而奇虎在本案中的行為構(gòu)成了對騰訊的商業(yè)詆毀,，減損了騰訊的競爭優(yōu)勢,，所以使用《反不正當(dāng)競爭法》的有關(guān)規(guī)定。北京二中院則認(rèn)為,，騰訊和奇虎都具有相同的經(jīng)營模式：雙方都通過免費(fèi)的基礎(chǔ)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)鎖定用戶,，然后通過增值及廣告推介的手段獲取利潤；此時,，雖然騰訊和奇虎主營免費(fèi)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)市場并不一致,，但網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍和用戶群體存在交叉甚至重合，并且在廣告服務(wù)市場存在競爭,；因此,，騰訊和奇虎在網(wǎng)絡(luò)服務(wù)范圍、用戶市場及廣告市場中間存在競爭利益,，雙方是競爭關(guān)系,。基于此,，二中院維持了朝陽區(qū)法院的判決,。
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“扣扣保鏢”的不正當(dāng)競爭性質(zhì)應(yīng)該比較清楚 |
2010年10月29日,，奇虎發(fā)布一款名為“扣扣保鏢”的安全工具。該工具的功能之一是可以對騰訊即時聊天工具QQ予以過濾的軟件,�,？劭郾ｇS可以過濾聊天窗口廣告，過濾QQ迷你首頁廣告,，過濾QQ公告廣告，過濾右下角新聞卡片廣告及手機(jī)生活面板廣告,，并且屏蔽“騰訊搜搜”插件,。
QQ即時聊天工具是騰訊免費(fèi)提供給互聯(lián)網(wǎng)用戶進(jìn)行及時溝通的互聯(lián)網(wǎng)應(yīng)用軟件。用戶免費(fèi)拿到QQ軟件的許可,，而騰訊通過在QQ界面向用戶推出廣告以賺取利潤,。這種商業(yè)模式脫胎于免費(fèi)電視的盈利模式。如果有人在免費(fèi)電視播出節(jié)目的時候屏蔽節(jié)目中的插播廣告,，無異于破壞整個免費(fèi)電視的產(chǎn)業(yè)鏈,，從而使得電視經(jīng)營者不得不轉(zhuǎn)向收費(fèi)模式�,？劭郾ｇS屏蔽和過濾QQ廣告的行為,，實(shí)際上是打斷了互聯(lián)網(wǎng)免費(fèi)服務(wù)經(jīng)營模式中免費(fèi)軟件許可的產(chǎn)業(yè)鏈，可能使得騰訊提供免費(fèi)通訊軟件經(jīng)營模式無法繼續(xù)進(jìn)行下去,。
根據(jù)騰訊于2012年3月14日發(fā)布的《騰訊2011年第四季度及全年業(yè)績》,，騰訊2011年全年總收入為人民幣284.961億元，而其廣告收入為人民幣19.922億元,，約占騰訊全年總收入的7%,。
根據(jù)奇虎于2012年4月19日向美國證券委員會報送的F-20申報表的說明，在截止于2011年12月31日的連續(xù)三年中,，奇虎通過在線廣告取得的收入分別占其2009,、2010及2011年全年收入的43.1%、67.3%及73.3%,。奇虎承認(rèn),，如果不能吸引足夠的廣告客戶，其業(yè)務(wù),、營運(yùn)業(yè)績及成長前景都會受到重大打擊,。
可以看出，奇虎自身就是一家嚴(yán)重依賴廣告業(yè)務(wù)來提供免費(fèi)互聯(lián)網(wǎng)殺毒服務(wù)的互聯(lián)網(wǎng)公司,，其設(shè)計的扣扣保鏢明確針對騰訊的QQ而來,，周鴻祎在公開信中聲稱：“扣扣保鏢體現(xiàn)的就是互聯(lián)網(wǎng)的精神，讓用戶越來越自由,。但我沒想到用戶對QQ廣告這么反感,，全都過濾掉了,。”借助扣扣保鏢,，用戶可以輕易地對騰訊廣告進(jìn)行屏蔽,，對此，周鴻祎也在其公開信中承認(rèn)：“……對騰訊的商業(yè)模式是個沖擊,，騰訊靠QQ就賺不了這么多錢了……”
騰訊此次起訴奇虎借助扣扣保鏢進(jìn)行不正當(dāng)競爭,，索賠1.25億元人民幣。騰訊通過QQ管家也在為QQ用戶提供一定的互聯(lián)網(wǎng)安全服務(wù),，騰訊和360同時在互聯(lián)網(wǎng)安全市場上又是競爭對手,。在這個意義上，360推出的扣扣保鏢構(gòu)成對其競爭對手騰訊合法經(jīng)營的妨礙,。雖然目前無從查看騰訊起訴書全文,，但是，由以上分析看出,，扣扣保鏢的確存在不正當(dāng)競爭的問題,。這是騰訊在對360隱私保護(hù)器的訴求取得法律支持后，進(jìn)行的另一項司法嘗試,。
《反不正當(dāng)競爭法》第二章對反不正當(dāng)行為進(jìn)行了列舉,，沒有發(fā)現(xiàn)可以適用扣扣保鏢這種行為的具體條款。但是,，對于沒被第二章列舉的情形,，《反不正當(dāng)競爭法》第二條總括性的規(guī)定可以被看做是另一種兜底條款。仔細(xì)研究北京一中院關(guān)于上海漢濤公司(大眾點(diǎn)評網(wǎng))與北京愛幫公司(愛幫網(wǎng))之間關(guān)于北京愛幫公司不正當(dāng)競爭的判決,，可以發(fā)現(xiàn),，北京一中院充分解釋了《反不正當(dāng)競爭法》第二條所規(guī)定自愿、公平,、誠實(shí)信用原則,，認(rèn)為愛幫網(wǎng)通過技術(shù)手段在其網(wǎng)頁上展示大眾點(diǎn)評網(wǎng)的用戶評論，違反公平原則和誠實(shí)信用原則,，違反公認(rèn)的商業(yè)道德,，構(gòu)成不正當(dāng)競爭。
中國市場發(fā)展,、變化,，與《反不正當(dāng)競爭法》通過之時的二十世紀(jì)九十年代初期可以說是完全不同的兩個時代。此時,，法院面臨兩個選擇：如果法院愿意基于《反不正當(dāng)競爭法》第二條的規(guī)定,，自信地對面對經(jīng)濟(jì)——尤其是互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，即使《反不正當(dāng)競爭法》沒有在第二章“反不正當(dāng)競爭行為”中進(jìn)行具體規(guī)定,，也可以在案件所涉議題進(jìn)行具體分析的前提下將第二條適用于相關(guān)案件,，對不當(dāng)競爭的受害方予以救濟(jì),；另一個選擇就是：嚴(yán)守《反不正當(dāng)競爭法》第二章的規(guī)定，對于并不能被其涵蓋的行為,，坐等人大修法將其納入,。
在我國經(jīng)濟(jì)快速發(fā)展、新經(jīng)濟(jì)模式層出不窮的今天,，在法律條款允許的范圍內(nèi)靈活適用法律,，為了對權(quán)利人予以保護(hù)，為了維護(hù)新的合法營業(yè)模式,，第一種選擇也許是法院需要繼續(xù)掌握并實(shí)施的,。
提起3Q大戰(zhàn)，印象最深的,，還是騰訊于2010年11月3日做出的那個“艱難的決定”。用戶被迫在騰訊QQ產(chǎn)品與奇虎360產(chǎn)品中間進(jìn)行二選一,�,；ヂ�(lián)網(wǎng)世界震動了。實(shí)際上,，從發(fā)布扣扣保鏢開始,，一場大家可以看看的玩笑就已經(jīng)發(fā)展到了刀光劍影的血拼。
從奇虎流出的起訴書中可以看到,，奇虎認(rèn)為騰訊的二選一行為是在濫用市場支配地位,，是壟斷行為。要確定騰訊的壟斷行為,，就需要確定相關(guān)市場,，然后看相關(guān)市場中騰訊的市場支配地位。
所謂市場支配地位,，是指騰訊可以不顧消費(fèi)者和競爭對手的反映而自行其是的權(quán)力,。4月18日庭審中，雙方糾纏的重點(diǎn)之一就是對相關(guān)市場的確定,。從奇虎方面而言,，相關(guān)市場確定得越小，騰訊在相關(guān)市場的份額就越大,，而市場份額越大,，騰訊就越有可能被推斷為具有市場支配地位。一旦被確定為具有市場支配地位,，騰訊的二選一就是《反壟斷法》第17條第四項所認(rèn)定的濫用市場支配地位的行為,，違反了《反壟斷法》的規(guī)定。從媒體披露的庭審雙方的辯論來看,，奇虎希望將相關(guān)市場僅僅界定為即時通訊市場,，而根據(jù)其援引的數(shù)據(jù),，騰訊在即時通訊市場滲透率極高，超過了90%,。但是騰訊則認(rèn)為,，相關(guān)市場不單包括即時通訊市場，還包括微博,、社交網(wǎng)站在內(nèi)的交流應(yīng)用,。這樣，騰訊的市場份額就大為縮小,。
除了市場份額之外,，市場進(jìn)入門檻的高低也會影響到對市場支配地位的判定。如果市場進(jìn)入門檻低,，外部經(jīng)營者可以輕易進(jìn)入,，市場份額高的經(jīng)營者就不敢輕舉妄動。因此,，市場進(jìn)入門檻低的市場里,，市場份額高的經(jīng)營者不一定具有市場支配地位。
由此可見,，判定市場支配地位是一個非常復(fù)雜的問題,，需要法院綜合考慮各種因素予以判定。奇虎認(rèn)為,，由于二選一流失了大量用戶,，而騰訊也說自己因?yàn)椤捌D難的決定”而使得一批QQ用戶轉(zhuǎn)而選擇MSN等其他軟件。對此,，雙方都需要舉出有關(guān)證據(jù)支持的數(shù)據(jù),，以說明騰訊到底有無市場支配地位。
另外,，在IT領(lǐng)域,，在某個市場出現(xiàn)市場份額高的企業(yè)似乎是一種普遍的現(xiàn)象。IT領(lǐng)域的企業(yè)一般都是基于一項突破性的技術(shù)或商業(yè)模式取得市場領(lǐng)導(dǎo)地位,，而對于技術(shù)或商業(yè)模式之中的一些權(quán)利及由此帶來的壟斷地位,，知識產(chǎn)權(quán)法或反不正當(dāng)競爭法都對之予以認(rèn)可。正是這樣一種安排,，使得對所謂“殺手”級的技術(shù)和產(chǎn)品進(jìn)行追逐成為IT產(chǎn)業(yè)創(chuàng)新的動力,。在2001年美國聯(lián)邦上訴法院否決了地方法院拆分微軟的決定，其根據(jù)之一就是：對于飛速發(fā)展的IT產(chǎn)業(yè)而言,，看似壟斷的業(yè)態(tài)僅僅是創(chuàng)新的間隙,，競爭的表現(xiàn)就是以一個領(lǐng)導(dǎo)企業(yè)代替另一個，從而推動了整個IT產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。從IBM到微軟再到蘋果,，從瑞星,、金山再到360，這個殘酷的歷程似乎都證明了這一觀察的準(zhǔn)確性,。
從奇虎流出的起訴書來看,，中國的反壟斷法在產(chǎn)業(yè)界的普及尚有空間。
首先,，基于《反壟斷法》提出壟斷訴訟,，卻在某一處將“不正當(dāng)競爭”項下用“尤其”一詞與“憑借市場支配地位排除、限制競爭的行為”相連,，將反壟斷法與反不正當(dāng)競爭法律制度混同,。實(shí)際上，反壟斷法事關(guān)有無競爭或有無扭曲競爭,，而不正當(dāng)競爭事關(guān)在競爭中競爭主體是否遵循了公平,、誠信原則及商業(yè)道德，兩者不能混為一談,。反壟斷法律制度確保競爭的前提,，而不正當(dāng)競爭法律制度維系著競爭中的基本價值標(biāo)準(zhǔn)。
其次,，奇虎這次訴訟金額1.5億元人民幣，在起訴書中卻沒有說明其計算依據(jù),。有意思的是,，騰訊對此也緊緊跟隨，在對奇虎的訴訟中索要1.25億人民幣的賠償,。在這里,，雙方似乎愿意就高昂的索賠金額支付訴訟費(fèi)用，但愿不是為了噱頭,。反壟斷中的民事賠償是一個非常復(fù)雜的問題,。單從本案而言，在確定騰訊濫用市場支配地位后,，奇虎也許尚須證明騰訊施行二選一政策七天后將之停止,，奇虎流失的用戶沒有回頭，并也許須解釋其在F-20申報文件中引用自己在中國互聯(lián)網(wǎng)用戶中高達(dá)93.8%的滲透率如何受到了騰訊“艱難決定”的影響,。因此,，即使有騰訊壟斷行為存在，完成這兩點(diǎn),，證明其確實(shí)受到損害,，對于奇虎而言，并不是一項很輕松的任務(wù)。
從3Q大戰(zhàn)的發(fā)展看來,，騰訊的二選一政策是基于奇虎推出的扣扣保鏢,。對此，奇虎心知肚明,。在起訴書中,，奇虎指出，即使扣扣保鏢的確侵害了騰訊的合法權(quán)益,，騰訊完全可以采取其他針對扣扣保鏢本身的技術(shù)手段及其他措施,，而不是讓QQ用戶拒絕使用奇虎360與扣扣保鏢無關(guān)的系列產(chǎn)品。也就是說,，即使騰訊“艱難的決定”是為了保護(hù)自己的合法權(quán)益,，但超出了必要的限度，屬于“防衛(wèi)過當(dāng)”,，如果構(gòu)成濫用市場支配地位,，騰訊就從對不正當(dāng)競爭行為的反擊的行動轉(zhuǎn)化成了濫用市場支配地位的壟斷行為。
在從法律上確定雙方行為性質(zhì)的意義上,，無論結(jié)果如何,，3Q的高調(diào)訴訟都會推動反壟斷法和反不正當(dāng)競爭法在中國產(chǎn)業(yè)界及公眾中的教育及普及。