11月9日，央視突然披露：中國電信和中國聯(lián)通因在寬帶接入及網(wǎng)間互聯(lián)市場存在壟斷行為，正在被進(jìn)行反壟斷調(diào)查,。發(fā)改委價格監(jiān)督及反壟斷局副局長在接受央視采訪時稱,，在互聯(lián)網(wǎng)接入市場，中國電信和中國聯(lián)通合計占有2/3以上的市場份額,，具有市場支配地位；兩家企業(yè)存在價格歧視行為。
這是《反壟斷法》通過以來針對央企發(fā)起的首次反壟斷調(diào)查,，被廣泛視為《反壟斷法》實施的里程碑。但是,，對于此次反壟斷調(diào)查本身,，有幾個問題亟待厘清。
據(jù)國家發(fā)展和改革委員會價格監(jiān)督檢查與反壟斷局介紹,，發(fā)展改革委正在調(diào)查中國電信和中國聯(lián)通涉嫌寬帶接入領(lǐng)域壟斷問題,，預(yù)計很快將會出臺查處結(jié)果。權(quán)威人士表示,，這兩家電信公司寬帶業(yè)務(wù)占全國的90%,，已經(jīng)形成壟斷,，具有市場支配地位。這將是我國《反壟斷法》2008年生效以來國家查處的第一件涉及大型企業(yè)的反壟斷案,。根據(jù)我國相關(guān)法律法規(guī),，被認(rèn)定利用市場支配地位的壟斷企業(yè)將被處以上一年度營業(yè)額1%-10%的罰款。
圖為11月9日,，一名營業(yè)員坐在上�,；春Ｂ窋�(shù)碼廣場中國聯(lián)通營業(yè)柜臺前。
新華社發(fā)(鈕一新 攝) |
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此次反壟斷調(diào)查忽視了公眾投資者知情權(quán) |
中國《反壟斷法》于2007年8月30日通過并發(fā)布,，于次年8月1日施行,。《反壟斷法》確定了整個競爭法體系的架構(gòu),，但在實施的過程中,，需要與其他法律部門進(jìn)行銜接，并在實際實施時無可避免地依賴反壟斷執(zhí)法部門制定的相關(guān)細(xì)則,，這都需要時間和經(jīng)驗的累積,。《反壟斷法》生效兩年半后,，發(fā)改委和國家工商總局的相關(guān)細(xì)則才在2011年2月1日實施,。
但遺憾的是，在涉及資本市場的一些規(guī)定上,，相關(guān)細(xì)則并沒有解決資本市場的有關(guān)問題,。比如，在中國上市公司中間,，母公司通常要做出不競爭承諾,，并且在一定情況下有劃分市場等避免直接競爭的安排。這種安排是為了保護(hù)上市公司及公眾投資者利益,，是上市公司必須與其實際控制人達(dá)成的安排,。而這可能會違反《反壟斷法》第13、14條關(guān)于壟斷協(xié)議的規(guī)定,，《反壟斷法》第15條無法對這種保護(hù)上市公司利益的安排提供適用《反壟斷法》的例外情形,。資本市場中帶有公司法或證券法性質(zhì)的這類規(guī)定與《反壟斷法》條文形成直接的沖突。而在今年2月1日實施的相關(guān)國家工商總局細(xì)則中,，這種沖突沒有得到任何形式的解決,。
按照發(fā)改委有關(guān)人士在央視報道中的說法，發(fā)改委從2011年4月起就對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調(diào)查,。但是該消息直到11月9日才通過央視《新聞三十分》以接受采訪的形式進(jìn)行公布,。消息傳出，中國電信和中國聯(lián)通股票價格應(yīng)聲下跌,。但是,，在發(fā)改委的網(wǎng)站或其他官方渠道,，并沒有找到發(fā)改委對此次反壟斷調(diào)查作出的任何說明。
中國聯(lián)通是在香港和上海兩地上市的公司,，而中國電信是在香港上市的公司,。兩地的交易所規(guī)則都要求公司披露有可能影響股價波動的重大事項。無論是香港還是中國內(nèi)地,，在法律允許的情況下,，證券發(fā)行人有義務(wù)在事實發(fā)生后盡快向投資者披露這類事實。道理很簡單,，一個消息對公眾投資者捂得時間越長,，越容易產(chǎn)生內(nèi)幕交易。但事實發(fā)生七個月后,，公眾先從央視節(jié)目中知曉消息,，然后才得到中國電信和中國聯(lián)通分別發(fā)出的澄清公告。公眾投資者知情權(quán)就這樣被漠視,。
如果不是中國電信和中國聯(lián)通違反其信息披露義務(wù),，那只有一個結(jié)論：本次反壟斷調(diào)查是不公開進(jìn)行，中國電信及中國聯(lián)通被要求對調(diào)查過程保密,。
根據(jù)發(fā)改委發(fā)布并于今年2月1日開始實施的《反價格壟斷執(zhí)法程序規(guī)定》第12條，發(fā)改委在對涉嫌價格壟斷行為調(diào)查核實后,，認(rèn)為構(gòu)成價格壟斷行為的,，應(yīng)當(dāng)依法作出處理決定，并可以向社會公布,。該部門規(guī)章規(guī)定來源于《反壟斷法》第44條,。但是，發(fā)改委至今并沒有公布調(diào)查決定,，而根據(jù)發(fā)改委價格監(jiān)督及反壟斷局副局長接受央視的訪談,，似乎調(diào)查決定并未作出�,？梢哉f,，在對整個調(diào)查保密近七個月之后，沒有正式發(fā)布處理決定,，只是在有關(guān)官員接受媒體訪談中對調(diào)查對象行為進(jìn)行了“價格歧視”的定性,。當(dāng)這個消息傳導(dǎo)到資本市場引起股價急劇下跌后，除了當(dāng)事公司簡單的澄清公告,，投資者并沒有得到進(jìn)一步的消息,。
實施《反壟斷法》，不但要嚴(yán)格遵從相關(guān)程序規(guī)定,，還需要與資本市場的相關(guān)制度及要求進(jìn)行銜接,。否則,，旨在保護(hù)市場競爭的法律，反而會扭曲資本市場上的競爭行為,。
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對電信業(yè)不宜搞強行反壟斷調(diào)查應(yīng)注意與監(jiān)管制度銜接 |
在競爭法理論和實踐中,，反壟斷和監(jiān)管并不是矛盾體。美國1984年對AT&T進(jìn)行分拆的《最后判決修正案》(MFJ)雖然將競爭引入電信領(lǐng)域,，但在本地通話業(yè)務(wù)領(lǐng)域卻維持了地方貝爾公司的壟斷地位,。為了不讓地方貝爾公司的壟斷延伸到已經(jīng)開放的電信市場，不得不通過美國聯(lián)邦通信委員會繼續(xù)對地方貝爾公司進(jìn)行監(jiān)管,。在這里,，電信監(jiān)管從來就是反壟斷實施的一種形式。
面對全球的市場壓力,，歐盟范圍內(nèi)的電信監(jiān)管對于競爭法尤其重要,。一方面，歐盟注意對引入競爭過程中保留的電信壟斷業(yè)務(wù)進(jìn)行監(jiān)管,，以免運營商的壟斷權(quán)延伸至已開放的電信市場,；另一方面，歐盟各國在電信開放中特別注意對“撇奶油”現(xiàn)象的防范,。所謂“撇奶油”現(xiàn)象,，系指在市場基礎(chǔ)設(shè)施尚未完善情形下，即引入競爭,，而造成運營商爭相經(jīng)營高利潤市場而不去投資利潤微薄的基礎(chǔ)設(shè)施服務(wù)投資,。因此，歐盟在電信領(lǐng)域引入競爭時采取了逐步推進(jìn)的策略,，先維持部分領(lǐng)域的經(jīng)營壟斷權(quán),，利用引入競爭前相對高的服務(wù)價格推進(jìn)相關(guān)領(lǐng)域的基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)，在基礎(chǔ)設(shè)施完善后,，再行引入競爭,，以有效避免“撇奶油”現(xiàn)象，提高歐盟各國電信業(yè)在全球范圍內(nèi)的競爭力,。
實際上,，由于電信通訊業(yè)務(wù)對于一國經(jīng)濟(jì)、社會的重要性,，普遍服務(wù)是各國電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)追求的一項目標(biāo),。普遍義務(wù)就意味著在不可能產(chǎn)生利潤的地區(qū)提供通訊服務(wù)，對此,，市場競爭并不能提供,。因此，普遍服務(wù)不得不通過市場競爭之外的方式加以實現(xiàn)。而在競爭尚未全部引入電信市場時,，交叉補貼就是一種方式,。所謂交叉補貼，就是運營商利用其壟斷地位,，對某一群體的用戶提供服務(wù)的價格高,，而對普通用戶提供服務(wù)的價格低，以這種部分用戶補貼普通用戶的方式,，實現(xiàn)電信服務(wù)的普遍提供,。而在競爭全部引入電信市場時，由于運營商已失去壟斷地位,，不可能再以交叉補貼的方式提供,。所以，作為電信法律制度的一部分,，普遍服務(wù)基金為用戶普遍享有電信服務(wù)發(fā)揮著作用,，此時，電信監(jiān)管不可或缺,。
而此次對中國電信和中國聯(lián)通進(jìn)行的反壟斷調(diào)查,，針對的實際是原信息產(chǎn)業(yè)部發(fā)布并于2007年12月1日施行的《互聯(lián)網(wǎng)交換中心網(wǎng)間結(jié)算辦法》(下稱《結(jié)算辦法》)。對于互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)通過互聯(lián)網(wǎng)交換中心進(jìn)行的網(wǎng)間結(jié)算,，《結(jié)算辦法》規(guī)定了一個上限：1000元/兆比特/月,。《結(jié)算辦法》同時規(guī)定,，對于其他情形,，互聯(lián)雙方可自行協(xié)商確定結(jié)算方式和結(jié)算費用。這樣,，《結(jié)算辦法》就確立了一種互聯(lián)價格差別制度。
按照目前的新聞報道,，中國電信和中國聯(lián)通目前對互聯(lián)網(wǎng)骨干網(wǎng)經(jīng)營企業(yè)施行《結(jié)算辦法》規(guī)定的上限價格,，對于其他互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)提供商及互聯(lián)網(wǎng)信息提供商，則以非常低廉的價格提供接入服務(wù),，中間價差巨大,。這種價差恰恰符合《結(jié)算辦法》規(guī)定，而這種價格區(qū)別規(guī)定其實隱含著交叉補貼制度：允許骨干網(wǎng)之間的結(jié)算價格高于互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)的價格,，以骨干網(wǎng)運營商對互聯(lián)網(wǎng)接入及信息服務(wù)商進(jìn)行補貼,。正是這種巨大的價差，使得一些骨干網(wǎng)運營商不直接與中國電信或中國聯(lián)通進(jìn)行互聯(lián),，而是通過互聯(lián)網(wǎng)接入及信息提供商,，購買他們以優(yōu)惠價格自中國電信或中國聯(lián)通取得的帶寬，從而間接接入中國電信或中國聯(lián)通的骨干網(wǎng)，對網(wǎng)間結(jié)算施行穿透,，從而規(guī)避了《結(jié)算辦法》設(shè)計的交叉補貼制度,。在這種情況下，要么嚴(yán)格按照《結(jié)算辦法》的規(guī)定維持交叉補貼制度,，像中國電信去年十月切斷所謂穿透流量,，要么徹底打破這種制度，在全面引入競爭前,，建立互聯(lián)網(wǎng)寬帶網(wǎng)的建設(shè)基金,，以免出現(xiàn)“撇奶油”現(xiàn)象。這樣,，網(wǎng)間互聯(lián)價格下降的結(jié)果,，必然會導(dǎo)致寬帶接入市場的價格上調(diào)。
但是,，無論如何,，這需要對電信監(jiān)管制度進(jìn)一步完善，需要實現(xiàn)競爭法制度與監(jiān)管制度的銜接,。否則,，強行進(jìn)行反壟斷調(diào)查，不但不能要解決這個問題,，還得回到如何制定適合市場發(fā)展額電信監(jiān)管架構(gòu)上來,。這時候，反壟斷調(diào)查意味著與電信監(jiān)管機(jī)構(gòu)的合作,，而不是相反,。
在反壟斷法理論界，一提到行政壟斷,，必欲除之而后快,。但是，在具體行業(yè)監(jiān)管及在有關(guān)行業(yè)推進(jìn)競爭的過程中,，歐盟漸行開放電信業(yè)的制度安排表明,，行政壟斷的過渡性安排恰恰是在一國產(chǎn)業(yè)政策與競爭法體系中間尋找平衡的一種過渡安排。
在本次反壟斷調(diào)查中,，先不論對不同用戶(骨干互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)商,、互聯(lián)網(wǎng)接入服務(wù)商和互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)商)的區(qū)別對待是否可以構(gòu)成在同一市場上的價格差別對待，從而構(gòu)成價格歧視,。假設(shè)的確存在區(qū)別對待,，的確是沒有任何上文所述正當(dāng)理由的壟斷，那也應(yīng)該是行政壟斷,，是電信監(jiān)管制度設(shè)計的壟斷,。責(zé)任方應(yīng)該是相關(guān)監(jiān)管機(jī)構(gòu)，而不是中國電信和中國聯(lián)通這樣的運營商，應(yīng)該適用《反壟斷法》規(guī)定的行政壟斷規(guī)定,，其中規(guī)定的相關(guān)救濟(jì)方式并不針對執(zhí)行相關(guān)行政措施的經(jīng)營者,，后者沒有權(quán)利進(jìn)行行政壟斷，無法對之承擔(dān)責(zé)任,。
但是,，在今年2月1日由國家工商總局及發(fā)改委就實施《反壟斷法》發(fā)布的相關(guān)規(guī)定中，對于行政壟斷,，采取的救濟(jì)措施除針對行政機(jī)關(guān)外,，還將執(zhí)行行政規(guī)定的經(jīng)營者也作為反壟斷措施的針對方。這樣,，反壟斷機(jī)關(guān)可以將行政壟斷安排中的經(jīng)營者也視為實施壟斷行為的當(dāng)事方進(jìn)行處罰,，實際上未經(jīng)法院判決就已經(jīng)宣布了有關(guān)行政規(guī)定的無效。這使得國務(wù)院各部委發(fā)布的規(guī)章及相關(guān)行政措施的有效與否被同級的反壟斷法執(zhí)行機(jī)關(guān)所決定,，對其行政權(quán)力構(gòu)成一種限制,，并使之處于不確定的狀態(tài)中。這是否超越了《反壟斷法》的規(guī)定,？是否符合《立法法》的規(guī)定,？
在對央企強勢地位多有詬病的背景下，發(fā)改委此次針對中國電信及中國聯(lián)通進(jìn)行反壟斷調(diào)查,，被廣泛視為《反壟斷法》實施的里程碑,。這也表明，中國政府,、業(yè)界及社會開始重視《反壟斷法》的原則和精神,，這將推動中國競爭法體系的發(fā)展及完善。
但是,，反壟斷法在電信業(yè)中實施,，需要的并不僅僅是執(zhí)行部門的決心和輿論的叫好，而是需要對產(chǎn)業(yè)進(jìn)行審慎分析,，在此基礎(chǔ)上對電信監(jiān)管制度和競爭法制度進(jìn)行協(xié)調(diào)和銜接,。如果急于求成，無視競爭法體系于整個法律體系的一致性和協(xié)調(diào)性,，無視中國產(chǎn)業(yè)政策的要求，很可能欲速不達(dá),，反而會對中國剛剛確立的競爭法體系造成負(fù)面影響,，不利于對消費者利益的保護(hù)，不利于中國法治的進(jìn)一步推進(jìn),�,！斗磯艛喾ā沸枰h利的牙齒，更需要一雙慧眼。