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　　SCM協(xié)定(烏拉圭回合達成的《補貼與反補貼措施協(xié)議》)第一條規(guī)定了構(gòu)成補貼的法定情形,，SCM協(xié)定第1.1條規(guī)定：“就本協(xié)定而言，如出現(xiàn)下列情況應(yīng)視為存在補貼：在一成員(本協(xié)定中稱為“政府”)領(lǐng)土內(nèi),，存在由政府或任何公共機構(gòu)提供的財政資助…”根據(jù)以上定義,，補貼的主體既可以是成員方政府，除政府以外的“任何公共機構(gòu)”甚至“私營機構(gòu)”在一定條件下也可成為SCM協(xié)定意義上補貼的主體。
　　在中美“雙反”案中,，為涉訴的四項產(chǎn)品生產(chǎn)企業(yè)提供原材料的中國國有企業(yè)(inputsuppliers)是否構(gòu)成SCM協(xié)定第一條中規(guī)定的“公共機構(gòu)”是雙方訴爭一大焦點,。
　　在這個問題上，本案原審專家組支持了美方的觀點,，同意美方的解釋：將SCM第一條中的“公共機構(gòu)”解釋為“被政府控制的任何實體”,。專家組認為，政府對企業(yè)的所有權(quán)很大程度上就是政府控制的肯定性證據(jù),，因此,，它支持美國商務(wù)部認定中國國有企業(yè)和國有商業(yè)銀行構(gòu)成了“公共機構(gòu)”的觀點。
　　上訴機構(gòu)展開縝密的法律分析后,，推翻了專家組對SCM協(xié)定第1.1條中“公共機構(gòu)”的解釋,。在上訴機構(gòu)看來，“SCM第1.1(a)意義上的公共機構(gòu)必須是擁有,、實施或被授予政府權(quán)力的實體”,，這需要調(diào)查當局詳細考察相關(guān)證據(jù)后才能認定，不能僅以政府對一個實體是否擁有所有權(quán)或股份簡單為之,。這一結(jié)論是中國此次WTO訴訟取得的最重要成果之一,。
　　盡管上訴機構(gòu)支持了中方的立場，但就上訴機構(gòu)報告的內(nèi)容而言,，中國國有企業(yè)非但不能擺脫嫌疑,，而且上訴機構(gòu)提出的“公共機構(gòu)”認定標準在很大程度上已使我國國有企業(yè)面臨十分不利的局面！
　　盡管在法律上我國的國有企業(yè)都是獨立承擔民事責任的獨立法人,，國家,、政府對企業(yè)的經(jīng)營決策并不干預(yù)，但由于我國絕大多數(shù)國有企業(yè)的領(lǐng)導系政府任命,，其經(jīng)營戰(zhàn)略又要符合各級政府制定的產(chǎn)業(yè)政策和導向,，一些關(guān)乎國計民生的國有企業(yè)產(chǎn)品價格還要受到國家控制等所有這些因素都可被視為國有企業(yè)存在被政府控制的諸多“痕跡”，如果其他成員方調(diào)查當局掌握了政府對國有企業(yè)的控制正有效實施的證據(jù),，這些企業(yè)就很容易被認定為是SCM協(xié)定意義上的“公共機構(gòu)”,。
　　需強調(diào)的是，美方之所以在“公共機構(gòu)”的認定問題上敗訴,，是因為美國商務(wù)部僅憑政府是國有企業(yè)的實際出資人,、所有人這種單純的股權(quán)性質(zhì)就做出向涉訴企業(yè)供應(yīng)原材料的中國國有企業(yè)構(gòu)成“公共機構(gòu)”的認定、未充分收集各方面證據(jù)來證明中國政府對這些國有企業(yè)的控制正有效實施而造成的,。換句話說,，如果美方掌握了中國政府控制國有企業(yè)的“痕跡”且已有效地實施了這些控制的證據(jù)的話，美方的認定就會被上訴機構(gòu)支持,，敗訴的完全可能是中方,。
　　從這個意義上講,，上訴機構(gòu)報告關(guān)于“公共機構(gòu)”的解釋對中國企業(yè)構(gòu)成了現(xiàn)實中的巨大法律隱患。

　　在非公路用輪胎一案中,，美國商務(wù)部認定中國國有銀行屬于SCM協(xié)定意義上的“公共機構(gòu)”,，它沿用了它在“中國無纖維紙補貼案”(CFSPaper)中考察的依據(jù)，主要包括：1,、中國銀行系統(tǒng)幾乎全部為國家所有,；2、《商業(yè)銀行法》第34條規(guī)定,，“商業(yè)銀行根據(jù)國民經(jīng)濟和社會發(fā)展的需要,，在國家產(chǎn)業(yè)政策指導下開展貸款業(yè)務(wù)”；3,、在案證據(jù)表明,，(中國)國有商業(yè)銀行始終缺乏足夠的風險控制和分析能力；4,、調(diào)查期間,，美國商務(wù)部未收到以普遍的方式記錄該造紙行業(yè)請求貸款、(銀行)發(fā)放貸款以及評估該貸款的程序所必須的證據(jù),。
　　美國商務(wù)部認為,，由于自“中國無纖維紙補貼案”至今，中國的商業(yè)銀行系統(tǒng)并無明顯變化,，因此,，在非公路用輪胎案中運用以上標準判斷國有銀行的性質(zhì)并不過時。此外,，美國商務(wù)部還注意到天津市人民政府官員在再版的“天津市人民政府驗資報告”中的聲明以及國際貨幣基金組織的工作文件均支持這一論點：中國的商業(yè)銀行應(yīng)支持中國的產(chǎn)業(yè)政策,。
　　上訴機構(gòu)注意到，與考察前述供應(yīng)原材料的國有企業(yè)性質(zhì)不同,，在本案中,，美國商務(wù)部并未僅僅憑借中國國有商業(yè)銀行的所有權(quán)來判斷其是否屬于“公共機構(gòu)”，而是考察了中國的《商業(yè)銀行法》相關(guān)規(guī)定,，同時還考察了《中國銀行全球招商說明書》中的簡介,，該簡介指出：“《中國商業(yè)銀行法》要求商業(yè)銀行在作出貸款決定時應(yīng)考慮政府的宏觀經(jīng)濟政策”，因此,，“商業(yè)銀行被鼓勵按照政府相關(guān)政策向某些行業(yè)的借款人限制發(fā)放貸款”,。此外，美國商務(wù)部發(fā)現(xiàn)有證據(jù)表明中國的商業(yè)銀行始終缺乏風險控制和分析能力,。這些證據(jù)作為整體構(gòu)成了美方認定的依據(jù),。對此，上訴機構(gòu)予以肯定,。
　　盡管上訴機構(gòu)認為,，將一項裁決中的依據(jù)直接運用到另一項裁決對于一個合理、充分的解釋來說是不夠的,，但它又指出：當兩項調(diào)查中存在時間極為接近,、有實質(zhì)上的重疊內(nèi)容時，作為例外,，上述做法就是可行的,。
　　美方的認定結(jié)論涵蓋了中國所有的國有商業(yè)銀行，無一例外,。上訴機構(gòu)支持美方的這一做法,，這對中國的國有商業(yè)銀行來說無疑是當頭一棒。在中國境內(nèi),，絕大多數(shù)企業(yè)均或多或少地從國有商業(yè)銀行貸款,，如果這些銀行都被認定為“公共機構(gòu)”，那么,，獲得國有商業(yè)銀行貸款的企業(yè)就意味著獲得了中國政府補貼,，其出口的產(chǎn)品均會遭受反補貼調(diào)查，這將對中國整體對外出口造成巨大沖擊和影響,。

　　在確定了“公共機構(gòu)”的性質(zhì)之后,，中國國有銀行向涉訴企業(yè)發(fā)放的商業(yè)貸款是否具有“專項性”成為判斷補貼是否存在的另一個重要法律要素。
　　美方認為,，生產(chǎn)非公路輪胎的中國企業(yè)獲得的中國國有銀行貸款是“專項性”的,，理由是：中國政府通過國有銀行向輪胎行業(yè)、特別是GTC和Starbright兩家企業(yè)發(fā)放優(yōu)惠貸款,。
　　美方在調(diào)查中特別注意到中國制定的十一五規(guī)劃(2006-2011)中關(guān)于“增強汽車工業(yè)自主創(chuàng)新能力,，加快發(fā)展擁有自主知識產(chǎn)權(quán)的汽車發(fā)動機、汽車電子,、關(guān)鍵總成及零部件”這段內(nèi)容,。此外，美方認為,，為貫徹十一五規(guī)劃國務(wù)院于2005年11月發(fā)布實施的《促進產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整暫行規(guī)定》的決定中關(guān)于《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄》也是一份重要證據(jù),。按照國務(wù)院的決定，《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄》是引導投資方向,，政府管理投資項目,，制定和實施財稅、信貸,、土地,、進出口等政策的重要依據(jù)。根據(jù)該《產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整指導目錄》,，包括輪胎生產(chǎn)在內(nèi)的化工工業(yè)屬于該目錄中的“鼓勵類”行業(yè),，可享受到政府提供的各項優(yōu)惠政策,。不僅如此，美方還發(fā)現(xiàn),，除中央政府外,，中國的省級和市級政府也相繼出臺了針對輪胎行業(yè)或輪胎生產(chǎn)企業(yè)的專門政策。以上證據(jù)表明,，中國的輪胎行業(yè)獲得的國有銀行商業(yè)貸款均系銀行按照各級政府的十一五規(guī)劃以及相關(guān)政策而執(zhí)行的,，因此，具有“專項性”特征,。本案專家組支持了美方的得出的結(jié)論,，認為美方的結(jié)論是基于一系列完整的證據(jù)而做出的，這些證據(jù)來源于中國各級政府制定的規(guī)劃和政策,。
　　上訴機構(gòu)認為,，正像專家組指出的那樣，美國商務(wù)部并未僅以中央政府制定的規(guī)劃和發(fā)布的實施決定來認定國有銀行商業(yè)貸款的“專項性”,，而是綜合考慮了中央政府和各級地方政府制定的規(guī)劃,、決定和政策等多方面證據(jù)，才最終認定輪胎行業(yè)獲得貸款的“專項性”,。因此,，上訴機構(gòu)最終拒絕了中方的抗辯。
　　長期以來,，我國對國民經(jīng)濟的宏觀調(diào)控,、產(chǎn)業(yè)政策的調(diào)整均以各級政府頒布的各種規(guī)劃、計劃,、政策,、指導意見等來實施，并將經(jīng)濟領(lǐng)域的各個行業(yè)加以分類,，對那些被列入鼓勵類的行業(yè)給予財稅,、信貸、土地,、進出口等政策支持，國有銀行系統(tǒng)也要根據(jù)政府的宏觀經(jīng)濟政策和調(diào)控措施發(fā)放貸款,，這是我國從中央到地方各級政府管理經(jīng)濟的一貫做法，官員和百姓對此早就習以為常,。但此次上訴機構(gòu)支持了美方將這些規(guī)劃,、計劃,、政策、指導意見等作為認定國有銀行商業(yè)貸款具有“專項性”的肯定性證據(jù),，這無疑是對我國政府現(xiàn)行管理經(jīng)濟方式的一種挑戰(zhàn)。未來我國在制定和實施宏觀經(jīng)濟政策,、國家產(chǎn)業(yè)政策和經(jīng)濟調(diào)控措施時如何防止這些政策和措施授人以柄,、成為“專項性”認定證據(jù),，將成為我國政府不得不面對的一大課題,。

　　SCM協(xié)定第14條(b)條款要求調(diào)查當局必須考察接受貸款的企業(yè)向這些“政府貸款”支付的金額是否低于市場上可獲得的可比商業(yè)貸款應(yīng)付金額(實際上,，就是看企業(yè)獲得的銀行貸款利率是否低于市場利率),，如果結(jié)論是肯定的,，那么,，二者之間的差額就可被認定為是一種構(gòu)成補貼的“利益”,。在這一階段調(diào)查工作中，確定以何種利率基準進行對比對最終認定企業(yè)是否獲得“利益”十分關(guān)鍵,。
　　美國商務(wù)部在反補貼調(diào)查中拒絕將中國的銀行利率作為判斷中國企業(yè)是否獲取政府“利益”的可比基準，而是選擇中國以外的替代國銀行利率作為基準與上述企業(yè)從中國國有銀行所獲得的商業(yè)貸款利率進行比較,，得出這些企業(yè)已獲得中國政府貸款利益的肯定性結(jié)論。在陳述理由時,，美方依然沿用了一年前審理無纖維紙補貼案中的依據(jù)。
　　上訴機構(gòu)認為,，由于這三起案件與無纖維紙案時隔僅一年,，美方有理由援引該案中的相關(guān)依據(jù),。它進一步指出：“美國商務(wù)部或?qū)＜医M不必逐一判斷諸如政府作為貸款人擁有的絕對優(yōu)勢,、政府對利率的管理、利率一致的證據(jù)以及政府對國有商業(yè)銀行貸款決定的影響等每一個因素是否可導致利率低于應(yīng)當具有的標準,。在我們看來,，正像專家組理解的那樣，美國商務(wù)部認定這些因素綜合起來扭曲了商業(yè)貸款利率,，造成將受調(diào)查的貸款利率與同一市場中發(fā)現(xiàn)的利率相對比對于實現(xiàn)第14條(b)的目的而言是沒有意義的,。”鑒于此,，上訴機構(gòu)支持專家組的裁決,，認為美方的做法并未違反相關(guān)規(guī)則。
　　上訴機構(gòu)同樣認為，在目前條件下,，中國政府對這些商業(yè)銀行的貸款利率施加了巨大影響,，扭曲了中國市場上的銀行利率,，不能作為可比基準，調(diào)查當局有權(quán)選擇替代國利率基準,。
　　在中國市場經(jīng)濟地位即將獲得全體WTO成員方承認之際，上訴機構(gòu)發(fā)表上述論斷對中國來說后果十分嚴重,，其支持美國認定中國國有銀行為“公共機構(gòu)”并且在反補貼調(diào)查中使用替代國利率基準的立場很可能會使中國的“市場經(jīng)濟地位”在法律上變得毫無意義,。
　　此次上訴機構(gòu)報告雖只是對反補貼中中國國有企業(yè),、國有銀行性質(zhì)以及可比基準作出裁決，但這些裁決及其依據(jù)同樣可以被成員方作為反傾銷調(diào)查中的依據(jù),，調(diào)查當局可依據(jù)類似理由認為中國市場是扭曲的,，從而在承認中國市場經(jīng)濟地位之后繼續(xù)使用替代國價格作為認定中國產(chǎn)品傾銷的可比價格，這對中國的多年努力無疑是一次重大打擊,，中國政府努力爭取的巨大成果可能付諸東流,！

　　中國認為，在涉及中國四項產(chǎn)品反補貼調(diào)查中,，美方同時采取反傾銷和反補貼的“雙反”措施構(gòu)成了對其國內(nèi)同類產(chǎn)品的雙重救濟,，違反了SCM協(xié)定第10條、19.3條,、19.4條以及GATT第6.3條等條款規(guī)定。但一審專家組支持了美方的立場,，認為中國未能證明美方的“雙反”措施與相關(guān)規(guī)則不符。
　　在上訴審中,，美國的“雙反”措施是否構(gòu)成“雙重救濟”成為爭論的最大焦點,，上訴機構(gòu)對這個問題的裁決對整個案件具有決定性影響,。值得慶幸的是,，上訴機構(gòu)推翻了專家組先前作出的結(jié)論,。上訴機構(gòu)認為,，美方在涉訴的四項中國產(chǎn)品反補貼調(diào)查中,，由于已經(jīng)采取了非市場經(jīng)濟的方式計算并征收反傾銷稅，且又在未評估同時征稅可否引發(fā)雙重救濟問題的情況下,，對同一產(chǎn)品征收反補貼稅,，這與其在SCM協(xié)定項下相關(guān)條款義務(wù)不符,。
　　雙重救濟問題在SCM協(xié)定和《反傾銷協(xié)定》中均未涉及，本案又涉及出口補貼以外的補貼形式,，中方遂援引SCM協(xié)定第19.3條作為依據(jù)反駁美方的做法,，認為它違反了反補貼稅“適當”性規(guī)定,。
　　面對雙方的爭論,，上訴機構(gòu)從第19.3條中“適當”一詞的文字本意,、SCM協(xié)定的宗旨和目的,、《反傾銷協(xié)定》的類似條款,、第19.3條與該協(xié)定其他條款以及GATT1994相關(guān)條款之間的關(guān)系,、專家組引用《東京回合反補貼準則》作為條約解釋的“上、下文”的正當性等多方面展開了縝密的法律分析。根據(jù)權(quán)利與義務(wù)平衡原則,，上訴機構(gòu)認為,，為貫徹第19.3條“適當”性要求,，調(diào)查當局應(yīng)當考慮對同一產(chǎn)品已征收反傾銷稅的情況。
　　上訴機構(gòu)推翻了專家組關(guān)于“以非市場經(jīng)濟方式計算并征收反傾銷稅對于反傾銷稅征收的金額是否適當沒有影響，并且處理雙重救濟問題并非SCM協(xié)定起草者設(shè)計第19.3條的意圖”的觀點，認為雙重救濟措施,，亦即以非市場經(jīng)濟方式計算并征收反傾銷稅,、同時又采取反補貼稅措施兩次抵消同一種補貼的做法與SCM第19.3條規(guī)定不符,。上訴機構(gòu)發(fā)現(xiàn)美方在針對中方上述四種產(chǎn)品的反補貼調(diào)查中未考慮已經(jīng)對這四種產(chǎn)品采取了反傾銷措施，構(gòu)成了“兩次抵消”或“雙重救濟”,，因此,，認定美方的“雙反”措施與該條義務(wù)不符。
　　盡管中方立場獲得上訴機構(gòu)支持,，但應(yīng)當指出,，盡管上訴機構(gòu)認定“雙重救濟”違反SCM第19.3條，但它并未完全否定“雙反”措施的合法性,。上訴機構(gòu)反對的只是“雙重救濟”,，并非“雙反”措施本身。從這個意義上講,，“雙反”措施并不會隨著本次上訴機構(gòu)報告的公布而消失,，仍然是中國企業(yè)可能面臨的一大隱患。
　　應(yīng)特別值得重視的是,，上訴機構(gòu)提出的“公共機構(gòu)”認定標準,、上訴機構(gòu)報告對中國國有商業(yè)銀行屬于“公共機構(gòu)”的認定、對中國國有銀行貸款“專項性”的認定以及支持美方選擇替代國利率作為可比基準等內(nèi)容對我國的出口企業(yè)和產(chǎn)品形成重大法律隱患,，甚至直接威脅中國即將獲得市場經(jīng)濟地位的實際效果,，這是中國加入WTO十年之后面臨的一個嚴重法律問題。

劉敬東,，現(xiàn)任中國社會科學院國際法研究所國際經(jīng)濟法室副主任,、副研究員，國際法學博士,，美國哥倫比亞大學,、瑞士蘇黎世大學訪問學者。 　　2005年至2008年期間出版《國際融資租賃交易中的法律問題》,、《中國入世議定書解讀》等學術(shù)專著,，以及譯著《WTO的未來》,、《貿(mào)易政策審議———　WTO秘書處關(guān)于中華人民共和國的報告》，主編《反傾銷案件司法審查制度研究》,、《WTO：解釋條約的習慣規(guī)則》(與趙維田教授合作),、《國際法述評》等。2009年,，出版專著《WTO法律制度中的善意原則》,。2010年，出版專著《人權(quán)與WTO法律制度》,。 　　2004年,，主持原對外經(jīng)貿(mào)部重點科研課題“反傾銷案件的司法審查制度研究”；2006-2007年,，承擔商務(wù)部“WTO反傾銷裁決執(zhí)行情況研究報告”“中國貿(mào)易救濟措施十周年報告”兩項重大課題,；2006年至2010年期間承擔中國社科院兩項重點課題：“WTO法律制度中的善意原則”、“人權(quán)與WTO法律制度的關(guān)系研究”,；2007年—2009年度“中國法治藍皮書”國際經(jīng)濟法部分撰寫人,。

　　一份裁決報告宣告了中國在世貿(mào)爭端中取得前所未有的體制性勝利。當?shù)貢r間3月11日,，世貿(mào)組織上訴機構(gòu)發(fā)布中國訴美國反傾銷反補貼措施世貿(mào)爭端案裁決報告,，認定美方對華采取的“雙反”措施違反世貿(mào)規(guī)則。
　　多位接受《經(jīng)濟參考報》采訪的業(yè)內(nèi)人士表示,，這份裁決報告,，在對“公共機構(gòu)”的認定和雙重救濟兩個重要問題上，推翻了去年10月WTO專家組報告的有關(guān)裁定,，支持了中方的主張,，其重大意義在于美國已經(jīng)延續(xù)五年的對華“雙反”調(diào)查的錯誤做法今后將不能再延續(xù)，同時對其他可能對中國采取“雙反”措施的國家也有相當大的震懾作用,。
　　據(jù)悉,，該案涉及美國商務(wù)部對來自中國的標準鋼管、矩形鋼管,、非公路用輪胎,、復(fù)合編織袋等四種產(chǎn)品采取的雙反措施。2008年9月,，中國將美方上述措施訴諸世貿(mào)組織爭端解決機制,。
　　在裁決中，世貿(mào)組織上訴機構(gòu)經(jīng)過審理,，認定美國商務(wù)部對華“雙反”做法違規(guī)。一是其將中國商業(yè)化運作的國有企業(yè)認定為“公共機構(gòu)”,，并認為中國國有企業(yè)提供原材料構(gòu)成政府“財政資助”,。世貿(mào)組織上訴機構(gòu)經(jīng)過審理,，認定美國商務(wù)部在這個問題上使用了錯誤的法律標準，缺乏相應(yīng)的事實依據(jù),，違反了世貿(mào)規(guī)則,。
　　“這一點勝利，對中國意義非凡,。因為美國正在對眾多中國國有企業(yè)正常銷售活動在扣‘補貼’的大帽子”,。復(fù)旦大學法學院教授、上海WTO事務(wù)咨詢中心業(yè)務(wù)總監(jiān)龔柏華點評說,，上訴機構(gòu)推翻了2010年10月專家組有關(guān)“公共機構(gòu)就是由政府控制的任何實體”的裁定,，使得美國有關(guān)中國國有企業(yè)正常銷售基本材料構(gòu)成補貼的行政裁定不攻自破。
　　此外,，在中方嚴重關(guān)切的雙重救濟問題上,，上訴機構(gòu)也推翻了此前專家組的裁定，支持了中方的主張,，認為美國商務(wù)部對中國產(chǎn)品在基于非市場經(jīng)濟方法采取反傾銷措施的同時采取反補貼措施,，存在雙重救濟的情形，進而導致對來自中國的產(chǎn)品不當征收反補貼稅,，違反了世貿(mào)規(guī)則,。
　　錦天城律師事務(wù)所傅東輝律師對《經(jīng)濟參考報》記者表示，自從2005年美國修正了國內(nèi)法相關(guān)內(nèi)容之后,，反補貼就成為美對華重要的貿(mào)易救濟工具,。相比起主要針對企業(yè)的反傾銷，反補貼針對的是中國政府,，威脅比較大,。而且“雙反”對中國產(chǎn)業(yè)最大的危害之一就在于雙重救濟，重復(fù)計算,，直接推高了稅率,。
　　“雖然這次起訴的是四種產(chǎn)品，但是針對的卻是美國雙反的錯誤做法,。最重要的意義在于具有判例效應(yīng),。今后不只是對美國，對其他國家也起到了震懾的作用,�,！睂ν饨�(jīng)貿(mào)大學中國WTO研究院副院長屠新泉對《經(jīng)濟參考報》記者表示。
　　龔柏華表示,，中國在本案的最終勝利,，具有重大意義，體現(xiàn)了中國能夠運用“WTO爭端解決機制”這一WTO成員認可的機制，來抗衡美國等對中國采取的貿(mào)易保護主義措施及貿(mào)易壁壘,。（《經(jīng)濟參考報》3月14日報道,，孫韶華、楊燁）