| |
《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見稿)不能解決問題 |
《拆遷條例》所體現(xiàn)的秘密征收,、先征收后補償,，嚴重缺乏保護私人財產(chǎn)權(quán)的維度,。國務院法制辦發(fā)布的《國有土地上房屋征收和補償條例》(征求意見稿)試圖矯正這一根本缺陷,。在征求意見稿中，被征收人有權(quán)參與征收過程和針對征收決定尋求司法救濟,。但征求意見稿有著非常明顯的缺陷,，這些缺陷至少包括：
威權(quán)式的征收程序
征求意見稿規(guī)定縣級以上政府在作出征收決定前,，應組織有關(guān)部門就征收目的、征收時間和征收范圍等事項進行論證,，之后將相關(guān)事宜公告,，并采取聽證會、論證會等形式征求被征收人,、公眾和專家意見，如無重大爭議即行作出征收決定,，有重大爭議的報請上級政府裁決后作出征收決定,。如被征收人或者與征收決定有關(guān)的利害關(guān)系人對征收決定不服的，可以提起行政復議或者提起行政訴訟,。
這是一種威權(quán)式的征收程序,，從征收的發(fā)動、征收的內(nèi)部論證和對外界意見的征集,，全由政府單方面一手包辦,，被征收人在征收程序中并不具備主體地位。矛盾的是,，征求意見稿又賦予被征收人以尋求司法救濟的權(quán)利,，既然在征收程序中被征收人只是與公眾和專家的地位相同，為什么被征收人能夠單獨獲得提請司法救濟的權(quán)利呢,？
不管是法國還是德國,，行政征收都被設(shè)計為一種行政裁決的模式：申請征收人(需地人)同被征收人構(gòu)成兩方對抗，專門的征收決定機關(guān)作為裁決人,。行政裁決模式中的需地方和被征收人都是嚴格意義上的法律主體,，不是單純的意見反映人。由于征收只能出于公共利益,，申請征收人往往是政府機構(gòu),，這些機構(gòu)和征收決定機構(gòu)有著密切的聯(lián)系，因此征收決定機構(gòu)不會是嚴格中立的裁決者,，但這并不影響被征收人在行政征收過程中的基本的主體地位,。征收決定作出后，被征收人不但有權(quán)就征收決定的具體客體(征收范圍)起訴,，還有權(quán)就征收本身是否符合公共利益提出抗辯,。法國的公用征收法甚至將公用性的認定作為一個先期的、單獨的行政決定,，申請征收人和被征收人都可以就這個決定尋求司法救濟,。
行政裁決模式使被拆遷人一開始就以法律主體的身份介入征收事務，這有利于被征收人利益的表達與保護,；另外,，行政裁決模式意味著征收決定機關(guān)和申請征收機關(guān)(私人只有在特殊情況下才能成為申請征收人)之間的明確的權(quán)力劃分，而明確劃分的政府權(quán)力有利于防止權(quán)力的濫用。被拆遷人的有效參與和對權(quán)力濫用的防范,，肯定能減少征收過程中的矛盾,。
征求意見稿規(guī)定在就征收征求意見時，如有重大爭議的應由上級政府裁決是否決定征收,，但意見稿沒有規(guī)定任何量化爭議的重大性的指標,。我國房屋征收矛盾激化的一個重要原因在于地方政府的利益驅(qū)動，新的征收法本應該果斷地剝奪地方政府對其所轄地域的房產(chǎn)和地產(chǎn)征收是否符合公共利益的決定權(quán),。
虛幻的民主決策
征求意見稿在三個方面引入投票民主：必須有90%的被征收人同意才能進行危房改造的征收,；危舊房的補償方案需有2/3以上的被征收人同意、危舊房改造的補償協(xié)議需簽約率達到2/3以上,；房地產(chǎn)價格評估機構(gòu)由被征收人以投票,、抽簽等方式?jīng)Q定。
民主只能在一個確定的政治團體之內(nèi)展開,，而且只能決定團體內(nèi)部的事務,。被征收人并不構(gòu)成一個政治團體，因此不存在需要由被拆遷人投票決定的共同事務,；另外,，所有的征收都必須基于超出被征收人的利益范圍的公共利益，這意味著不管是征收決定還是征收補償方案,，都不應該由零散的被征收人投票來決定,，而應該由所有公民投票產(chǎn)生的代議機關(guān)所制定的法律來決定。民主投票是一種政治表達方式,，行政征收則是一種法律執(zhí)行的過程,，在法律執(zhí)行過程中，可以征求行政相對人的意見,，但不可以由行政相對人直接作出政治決策,。
征求意見稿規(guī)定的民主決策的另一個明顯的缺陷，在于單純地注重被征收人的權(quán)益,，卻對申請征收人(需地方)的利益置之不理,。可以預期,，引入上述民主決策只會嚴重阻滯行政征收和激化行政征收過程中的矛盾,。
狹窄而混亂的管轄范圍
征求意見稿管轄范圍的狹窄表現(xiàn)在三個方面：只涉及國有土地上的房屋征收；只涉及所謂的公益征收而不涉及所謂的商業(yè)征收,；對建設(shè)單位的建設(shè)項目批準,、建設(shè)用地規(guī)劃許可和國土使用權(quán)的手續(xù)不置一詞。如此狹窄的管轄范圍,，決定了征求意見稿(如果生效)不但意義不大,，反而會成為新的混亂之源,。
征求意見稿只涉及國有土地上房屋的征收，緣于對于集體土地上房屋的征收牽涉到對于集體土地所有權(quán)的征收(轉(zhuǎn)變?yōu)閲型恋?,。由于集體土地現(xiàn)階段仍然被拒絕市場化,，對集體土地的征收在很大程度上就仍然是一種對農(nóng)民權(quán)利的剝奪，而要公正地處理集體土地的征收,，就要公正地對待集體土地的市場化問題,。繞過集體土地上房屋征收使得征求意見稿根本無助于解決嚴峻的現(xiàn)實問題，比方說引發(fā)對《拆遷條例》進行修訂的唐福珍自焚案,，以及宜黃拆遷案,，都是基于對集體土地上房屋的征收。
另外,，征求意見稿以為如果只涉及國有土地上的房屋征收，就可以回避對于土地權(quán)利的征收問題：國有土地上的房屋征收固然不牽涉到土地所有權(quán),，但卻牽涉到土地使用權(quán),，征求意見稿確定的征收補償以房屋的市場價為基準，而房屋市場價是包括了土地使用權(quán)的價格的,。征求意見稿籠統(tǒng)地規(guī)定補償方案是不準確的,，應該規(guī)定對房屋本身的征收補償和對于房屋所附土地的使用權(quán)的補償。
征求意見稿區(qū)分出所謂的公益征收和商業(yè)征收,，顯示出對征收制度的理解的偏差,。以國家強制力為后盾的征收只能出于公共利益，征求意見稿第40條出現(xiàn)的“非因公共利益的需要”的征收,，意味著以國家權(quán)力謀求私人利益的合法化,，這在法治國家是不可想象的。估計征求意見稿的起草者是將商業(yè)征收對應于房地產(chǎn)商發(fā)起的拆遷,，但目前很大一部分拆遷就是源于房地產(chǎn)開發(fā),，將這種拆遷排除在外，會使得征收條例的現(xiàn)實意義更加降低,。更進一步地,，在與公共利益無關(guān)的房地產(chǎn)開發(fā)中，房地產(chǎn)商要獲得土地,，只能通過與征收完全不同的民事合同的方式,，而如果房地產(chǎn)開發(fā)合乎公共利益，政府也不能拒絕提供征收途徑,。將因房地產(chǎn)開發(fā)獲取土地的途徑籠統(tǒng)地排除在征收程序之外,，實在缺乏可以接受的道理。
對建設(shè)單位辦理建設(shè)項目批準,、建設(shè)項目規(guī)劃許可和國土使用權(quán)證這些手續(xù)不置一詞,，決定了征求意見稿本身的蒼白。批準在他人土地(使用權(quán))上的建設(shè)項目意味著建設(shè)項目必須符合公共利益，這是征收得以開展的前提,；建設(shè)用地規(guī)劃許可直接牽涉到被征收人的房產(chǎn)權(quán)和土地使用權(quán),，因此應該在作出征收決定之后進行；在未剝奪被征收人的土地使用權(quán)之前就向建設(shè)單位辦理土地手續(xù),，是對被征收人權(quán)利的明顯侵犯,，應該堅決地加以杜絕。如果不對建設(shè)項目的批準,、建設(shè)用地規(guī)劃許可和辦理國有土地使用權(quán)進行規(guī)制,，征收條例就只能是水月鏡花。
