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陳發(fā)樹白等了兩年,。
在2009年與紅塔集團(tuán)關(guān)于云南白藥22億元股權(quán)轉(zhuǎn)讓的協(xié)議中,，他可能沒有對第二十六條第三項提到的“不批準(zhǔn)”情況作太多心理準(zhǔn)備。
兩年多后,，當(dāng)面對“亦官亦商”的央企中國煙草總公司這堵難以撼動的高墻和巨額利潤損失的時候,，民營企業(yè)家陳發(fā)樹,，除了要求行政復(fù)議并做好“必敗”的心理準(zhǔn)備，似乎也只能望“墻”興嘆了,。
1987年還在廈門做日雜生意的陳發(fā)樹也許沒想過,，20多年后,，他會向“中國巴菲特”這個名號發(fā)起沖擊。但當(dāng)他在2009年打算進(jìn)一步鞏固自己的資本版圖的時候,，他也不會想到,，兩年多時間，22億元資本竟會無功而返,。
自2000年入股紫金礦業(yè)（601899.SH）起,，陳發(fā)樹便落下了其資本版圖的第一個子。此后,，新華都（002264.SZ）,、青島啤酒（600600.SH）、云南白藥（000538.SZ）先后被如今已是新華都實(shí)業(yè)集團(tuán)董事長的陳發(fā)樹聚在麾下,。然而,，一紙否決書，讓陳發(fā)樹此前看似一帆風(fēng)順的拼圖計劃被攪亂了,。
2009年,，陳發(fā)樹與云南白藥第二大股東云南紅塔集團(tuán)有限公司（下稱“紅塔集團(tuán)”）簽訂轉(zhuǎn)讓合同，陳發(fā)樹受讓后者持有的云南白藥12.32%股權(quán)（尚需國資監(jiān)管部門批準(zhǔn)）,。云南白藥自此被認(rèn)為是陳發(fā)樹資本版圖中的重要一塊拼圖,，領(lǐng)域的進(jìn)一步拓寬，對這位以巴菲特為標(biāo)桿的男人意義重大,。
然而,，時隔800余天，陳發(fā)樹沒有如期盼來肯定的批復(fù),，到手的卻是中國煙草總公司的一紙否定書，否定的理由是“為確保國有資產(chǎn)保值增值,，防止國有資產(chǎn)流失”,。
煮熟的鴨子要飛了。面對這部分已經(jīng)升值的股權(quán),，陳發(fā)樹對這樣的批復(fù)感到“震驚”,。他的想法：要回股權(quán)、討個說法,。
據(jù)悉,，4月16日上午，云南省高級人民法院,，紅塔集團(tuán)與陳發(fā)樹關(guān)于云南白藥22億元股權(quán)轉(zhuǎn)讓糾紛案開庭審理,，原告陳發(fā)樹與被告紅塔集團(tuán)法定代表人李劍波均未到庭。
22億成了“無息存款”
根據(jù)《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者從陳發(fā)樹方面獲得的證據(jù)材料顯示：2012年1月19日,，等待股權(quán)過戶已過兩年之久的陳發(fā)樹收到了云南紅塔集團(tuán)的《通知》,�,！锻ㄖ贩Q：“我公司收到上級主管單位的批復(fù)意見，不同意我公司與你簽訂的《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》所約定的股份轉(zhuǎn)讓,�,！�
陳發(fā)樹在2012年1月30日向云南紅塔集團(tuán)回函稱上述的《通知》所述“讓我十分震驚”。
時間回到2009年,。
2009年1月4日,，中國煙草總公司作出關(guān)于紅塔集團(tuán)轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥股份事項的批復(fù)，同意紅塔集團(tuán)有償轉(zhuǎn)讓持有的云南白藥12.32%股份,，共6581.3912萬股,，但要求在股份轉(zhuǎn)讓完成后7個工作日內(nèi)報中國煙草總公司備案。
有了中國煙草總公司的同意批復(fù)后,，云南白藥先后在2009年8月13日,、14日刊登了《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)的提示性公告》和《關(guān)于云南紅塔集團(tuán)有限公司擬整體協(xié)議轉(zhuǎn)讓所持云南白藥股權(quán)公開征集受讓方的公告》。
隨后的9月10日,，陳發(fā)樹與紅塔集團(tuán)簽訂了股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議,，約定紅塔集團(tuán)將持有的占云南白藥的股份全部轉(zhuǎn)讓給陳發(fā)樹，對價為每股33.543元,。由此,，陳發(fā)樹需要支付的總價款為22億余元，并在協(xié)議生效之日起的5個工作日內(nèi)一次性以貨幣資金全額支付給云南紅塔集團(tuán),。9月16日,，陳發(fā)樹向云南紅塔集團(tuán)交納了全部股份轉(zhuǎn)讓款。
協(xié)議簽訂,、轉(zhuǎn)讓款支付,，等待陳發(fā)樹的似乎是6500余萬股云南白藥股份的過戶以及云南白藥第二大股東的地位，其資本王國的基礎(chǔ)將更加穩(wěn)固,。
但讓陳發(fā)樹始料未及的是,，正是協(xié)議中“轉(zhuǎn)讓完成尚需國資監(jiān)管部門審核批準(zhǔn)”這一步讓他苦苦等了兩年。
兩年等來一個“不同意”,，陳發(fā)樹的“震驚”可以理解,。
“當(dāng)時中國煙草總公司已經(jīng)批復(fù)同意了云南紅塔集團(tuán)擬轉(zhuǎn)讓云南白藥股權(quán)的事項，只是表示在股份轉(zhuǎn)讓完成后的7個工作日內(nèi)向它備案,，可是為什么在協(xié)議已經(jīng)簽署,，并付款后你又不同意呢？”尚公律師事務(wù)所高級合伙人劉興燕向《中國經(jīng)濟(jì)周刊》表示,。
根據(jù)上述《通知》,，已經(jīng)簽訂兩年多之久的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議，因上級主管部門不批復(fù)而自動解除，并將陳發(fā)樹已經(jīng)支付的22億余元股權(quán)轉(zhuǎn)讓資金無息退還,。
這意味著陳發(fā)樹的22億余元白白存在云南白藥的賬上,，在兩年多的時間內(nèi)沒創(chuàng)造任何收益，成了兩年期的無息定期存款,。生意做不成了,，陳發(fā)樹還要眼睜睜看著兩年間云南白藥的股價上漲以及去年進(jìn)行分紅和配股帶來的收益付諸東流——如果以同期存款計算，其取得的收益可達(dá)2億多元,。
陳發(fā)樹決定討一個說法,，2011年12月8日，陳發(fā)樹一紙訴狀將紅塔集團(tuán)推上被告席,。據(jù)其代理律師尚公律師事務(wù)所李慶透露,，陳發(fā)樹的初衷還是想要回這部分股權(quán)。
畢竟,，云南白藥的股權(quán)對陳發(fā)樹的資本王國很重要,。
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者采訪獲悉，陳發(fā)樹代理律師已向國家煙草專賣局提交了行政復(fù)議,。國家煙草專賣局法規(guī)處的一位人士表示,，將會在5個工作日內(nèi)給予是否符合行政復(fù)議的回復(fù)，“我們之前很少接收到行政復(fù)議,�,！�
虧了才能批？
兩年過去,，現(xiàn)在查閱云南白藥的股東明細(xì),，紅塔集團(tuán)依舊以占總股本12.32%的權(quán)益位居第二大股東。
不同的是,，與兩年前相比,，經(jīng)過云南白藥的年度分紅，12.32%的股份數(shù)已經(jīng)由轉(zhuǎn)讓時的6581.3912萬股變成8555.81萬股,。股價也由當(dāng)時轉(zhuǎn)讓協(xié)商價格的33.543元/股變?yōu)榻刂?月17日收盤時的49.05元/股,。以此估算，若協(xié)議順利進(jìn)行,，陳發(fā)樹在云南白藥上的22億余元投資約浮盈1倍。
然而,，“陳發(fā)樹勝訴的概率很小,，在目前股權(quán)價值大幅提升的情況下，如果國有監(jiān)管機(jī)構(gòu)批準(zhǔn)轉(zhuǎn)讓,，會有被指責(zé)涉嫌國有資產(chǎn)流失的風(fēng)險,。”中國人民大學(xué)法學(xué)院教授楊立新表示。
楊立新認(rèn)為,，當(dāng)初協(xié)議中約定：須獲得國有資產(chǎn)監(jiān)管機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn)同意后方能實(shí)施,。目前上級主管單位未批準(zhǔn)，按約定,，22億本金（不計利息）要返還給陳發(fā)樹,，但是陳的其他訴求就很難獲得法院的支持了。
讓陳發(fā)樹想不通的,，還是這個時間,。為什么對于云南白藥股權(quán)轉(zhuǎn)讓的審批時間達(dá)到了不同尋常的兩年？審批究竟卡在了哪個環(huán)節(jié),？
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者獲得的材料顯示,，云南紅塔集團(tuán)的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議需要層層上報，經(jīng)過三級上級主管部門,。即云南紅塔集團(tuán)需向上級主管單位紅塔煙草（集團(tuán)）有限責(zé)任公司上報,，后者需要向云南中煙工業(yè)公司上報，再后者向中國煙草總公司上報,。
材料顯示,，前兩個環(huán)節(jié)的上報時間均為2009年9月11日，隨后云南中煙工業(yè)公司在同年12月2日向中國煙草總公司上報,。
但直至2012年1月17日,，中國煙草總公司才作出批復(fù)意見。
有法律專家向記者表示,，當(dāng)時云南紅塔集團(tuán)以33.543元/股的價格轉(zhuǎn)讓,，是基于《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》第二十四條規(guī)定研究同意的，這意味著不存在國有資產(chǎn)流失,，那么現(xiàn)在的原因回復(fù)顯得過于簡單,。因為股票的價格存在不確定性，如果股價下降,，是否會批準(zhǔn),？
截至發(fā)稿時，記者未能聯(lián)系到紅塔集團(tuán)方面,。
一位不愿具名的醫(yī)藥行業(yè)分析師向記者透露,，股價的波動或許是股權(quán)爭議的一個原因，但考慮到醫(yī)藥行業(yè)的特殊性,，也許監(jiān)管層也有對醫(yī)藥配方秘密性保護(hù)的考量,。
第二次審批無限期？
不管基于怎樣的考量,，這么長的審批時間,，是合理還是違規(guī),？
《中國經(jīng)濟(jì)周刊》記者獲得了陳發(fā)樹與紅塔集團(tuán)簽訂的股權(quán)轉(zhuǎn)讓協(xié)議。協(xié)議的第十二條顯示：“甲方（紅塔集團(tuán)）應(yīng)當(dāng)及時辦理所持有與本次目標(biāo)股份轉(zhuǎn)讓有關(guān)的報批,、信息披露等法律手續(xù)……”
協(xié)議中對股份轉(zhuǎn)讓的報批等手續(xù)時間用了“及時”字眼,，并未約定批復(fù)的時間。
協(xié)議的第二十六條中的第三項表示：如本協(xié)議得不到相關(guān)有權(quán)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的批準(zhǔn),，甲方應(yīng)及時通知乙方（陳發(fā)樹）,，并將乙方支付的全部款項不計利息退還給乙方，甲乙雙方互不承擔(dān)違約責(zé)任,，且本協(xié)議自乙方收到甲方退還的全部款項之日起解除,。
據(jù)記者了解，陳發(fā)樹方面對股權(quán)爭議關(guān)注的核心就在于上級主管部門對協(xié)議批復(fù)的時間跨度過長,，沒有顧及到權(quán)益人的利益關(guān)系,。
尚公律師事務(wù)所人士表示，雖然有上述條款,，但陳發(fā)樹簽署這份合同是基于“三個月內(nèi)獲批復(fù)”的合理預(yù)期,。
然而，批復(fù)到底需要多久才是合理的,？目前,，既有法律法規(guī)對此并無明確規(guī)定。
《國有股東轉(zhuǎn)讓所持上市公司股份管理暫行辦法》（下稱“《暫行辦法》”）僅有對國企擬轉(zhuǎn)讓上市公司報告的批復(fù)時間規(guī)定,，第十六條明確：省級或省級以上國有資產(chǎn)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)收到國有股東擬協(xié)議轉(zhuǎn)讓上市公司股份的書面報告后,，應(yīng)在10個工作日內(nèi)出具意見。
但當(dāng)國企與擬受讓方簽訂協(xié)議后,，國資監(jiān)督機(jī)構(gòu)批復(fù)的時限是多少,，《暫行辦法》卻未再作規(guī)定。
國家行政學(xué)院法學(xué)教授楊小軍認(rèn)為,，“我國對于股權(quán)轉(zhuǎn)讓規(guī)定了兩次審批程序,，此次案例的癥結(jié)在于第二次審批�,！�
不過,，陳發(fā)樹代理方律師根據(jù)上市公司公告公開的歷史資料進(jìn)行統(tǒng)計，自2007年7月1日開始執(zhí)行《暫行辦法》以來,，從簽訂協(xié)議到國資監(jiān)管機(jī)構(gòu)作出批復(fù)的平均周期,，在財政部系統(tǒng)是73天，國資委系統(tǒng)是99天,。但在4月16日云南高院針對此案的庭審現(xiàn)場,，紅塔集團(tuán)的律師認(rèn)為這些統(tǒng)計不具有效力，稱是由原告方自行制作,，內(nèi)容經(jīng)過了挑選，因此真實(shí)性存疑。
“如果沒有時間限制,，那么是否意味著可以等上10年,、20年？”李慶在庭上發(fā)問,。
北京大學(xué)法學(xué)院教授強(qiáng)世功認(rèn)為,，對于簽署合同后的第二次審批期，國家相關(guān)法律條文確實(shí)未規(guī)定截止時間和期限,，然而兩年多未解決實(shí)屬罕見,。云南白藥股權(quán)糾紛暴露出股權(quán)轉(zhuǎn)讓中法律的灰色地帶。
契約精神與國資流失的兩難選擇
于靈
過去4個月,，這一新中國成立以來最大標(biāo)的經(jīng)濟(jì)糾紛在經(jīng)濟(jì)界,、法律界掀起巨大波瀾。22億多現(xiàn)金,，近30個月的漫長等待,，陳發(fā)樹此前令人稱道的投資項目化為一場尷尬的官司。
陳發(fā)樹的不服很容易理解：如果22億元存放銀行,，兩年的活期利息也有1億元,；而對于馳騁商場的民營企業(yè)家而言，這筆錢的意義,，遠(yuǎn)非“1億元的利息”這么簡單,，還有更大的機(jī)會成本。所以,，陳發(fā)樹顯然不能接受對方一句“上級主管單位不同意”而放棄這一商業(yè)合作,。
不過，紅塔集團(tuán)也有著分量十足的理由：“防止國有資產(chǎn)流失”——按兩年前雙方簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》時核算,，云南白藥每股轉(zhuǎn)讓價格約為33.54元,，被轉(zhuǎn)讓的6581萬股總價款為22.08億元左右；而現(xiàn)如今該部分股權(quán)市值穩(wěn)定在50億元左右,。表面看來,，若對這中間30億元的增值不管不顧，國有資產(chǎn)流失必成事實(shí),。
但從市場規(guī)律來看,，紅塔集團(tuán)的這一理由是否成立？
陳發(fā)樹與紅塔集團(tuán)于2009年9月10日簽訂《股份轉(zhuǎn)讓協(xié)議》,。有意思的是,，剛一簽約，云南白藥股價即借著“再鎖定”的概念扶搖直上,，在漫長的30個月里,，先后破了40元,、50元、60元的大關(guān),。
簽約后因市場自身變化而帶來的資產(chǎn)價值變化,，是否屬于國有資產(chǎn)流失？
有分析人士認(rèn)為,，首先,，從簽約本身看，既然是通過中國煙草總公司明確授權(quán),、面向社會公開征集的形式,，又是全部嚴(yán)格遵守法律規(guī)定和程序進(jìn)行操作，這過程既無隱匿之為,，也無暗箱之舉,，就不能算國有資產(chǎn)流失。其次,，從增值原因看,，這中間的30億元市值增長，屬于簽約后的市場行為,，是否履約不該以市值變化為依據(jù),，道理很簡單：市場既有可能通過股價上漲使資產(chǎn)增值，也有可能因為股價下跌使資產(chǎn)減值,。是不是說,，只有資產(chǎn)減值了，也就是說只有陳發(fā)樹買賠了,，此協(xié)議才能履行,？否則就是國有資產(chǎn)流失？
市場經(jīng)濟(jì)是多種因素在其中進(jìn)行交易的過程,，市場經(jīng)濟(jì)的基本原則之一是公平,，沒有只準(zhǔn)賣家贏、買家輸?shù)牡览�,；契約經(jīng)濟(jì)講究的是誠信,，無論是甲方還是乙方，都必須按照協(xié)議約定來履約,。
2000多年前,，商鞅開始推行變法革新時，為了取信于民,，便派人在城中豎立一木,，并告知：“誰人能將之搬到城門，便賞賜十金,�,！鼻孛駸o人敢信,，后加至五十金，于是有人扛起木頭搬到城門,，果然獲賞五十金,。自此變法推行，國家信用體系樹立,，秦國因此霸于諸侯，奠定統(tǒng)一之基礎(chǔ),。
商鞅立木,，“一言為重百金輕”的誠信品性一直是中華民族的傳統(tǒng)美德，現(xiàn)在仍然是社會主義市場經(jīng)濟(jì)追求的商業(yè)道德,。
還說紅塔與陳發(fā)樹的糾紛案例,，紅塔賣藥，本來是國家政策,、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)優(yōu)化的要求,，作為投資人，如果說陳發(fā)樹從一開始就是按照公開,、公正,、公平的原則，并按照相關(guān)法律法規(guī)和司法程序進(jìn)入交易,，那么其交易行為理應(yīng)受到履約尊重和法律保護(hù),。
目前，從媒體的報道和網(wǎng)絡(luò)反應(yīng)看,，一方面很多人力挺陳發(fā)樹,，但同時很多人又不看好陳發(fā)樹，甚至有人已經(jīng)在對此案結(jié)局蓋棺論定,，包括很多媒體也一邊倒地認(rèn)定陳發(fā)樹“幾無勝算”,。而“陳發(fā)樹‘嗑藥’被傷著了”的嘲諷論調(diào)背后，也多少透射出了人們對民營企業(yè)家與國有大企業(yè)對簿公堂結(jié)局的慣性思維和悲觀預(yù)期,。
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