●P2P網(wǎng)貸近年來在中國蓬勃發(fā)展，從性質(zhì)上分析,，所有的P2P網(wǎng)貸都構(gòu)成了非法集資活動,。
●考慮到P2P網(wǎng)貸合理的社會需求，監(jiān)管者可以在不觸及犯罪底限和控制風(fēng)險(xiǎn)的前提下,，通過適度監(jiān)管,，允許其在一定范圍內(nèi)自由發(fā)展。
●監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)頒布安全港規(guī)則,，劃定合法的邊界,，引導(dǎo)中國P2P網(wǎng)貸業(yè)界采取合理和適當(dāng)?shù)纳虡I(yè)模式，保護(hù)投資者和借款人的合法權(quán)利,。
據(jù)不完全統(tǒng)計(jì),，2014年中國P2P網(wǎng)貸公司數(shù)量已近2000家，貸款規(guī)模超過1000億元人民幣,，為世界第一,，形成了一片繁榮景象。P2P網(wǎng)貸平臺在中國繁榮,，說明其切合了社會現(xiàn)階段的融資需求,，有其合理的社會基礎(chǔ),。但中國的P2P網(wǎng)貸平臺很大部分是由原先的民間融資機(jī)構(gòu)轉(zhuǎn)換而來，這些民間融資借助于網(wǎng)絡(luò)平臺降低了信息傳播成本,，動員了原先無法接觸貸款的人群,，并且因?yàn)榕狭私鹑趧?chuàng)新的外衣而更具有誘惑性。
最近一年以來,，有近百家P2P網(wǎng)貸平臺倒閉或者跑路,，已經(jīng)給投資者造成了巨大損失，對P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管也已經(jīng)提上議事日程,。如何監(jiān)管P2P網(wǎng)貸,，是一個(gè)復(fù)雜的問題。首先需要識別P2P網(wǎng)貸模式的法律性質(zhì),，特別是需要判斷P2P網(wǎng)貸是否涉及非法集資活動,，這是決定是否啟動監(jiān)管程序的重要標(biāo)準(zhǔn)。
P2P網(wǎng)貸典型模式的法律性質(zhì)
典型的P2P網(wǎng)貸模式是借助網(wǎng)絡(luò)技術(shù)和信用評估技術(shù),，協(xié)助借款人通過網(wǎng)絡(luò)平臺向社會公眾募集資金,，以約定的利息作為回報(bào)。
首先,，交易的性質(zhì)是借款,，以約定還本付息作為回報(bào)，交易的集資性質(zhì)很明確,。其次，由于P2P網(wǎng)絡(luò)平臺面向社會公眾開放,，對投資者(出借人)并無資質(zhì)審查,，無論借款人與出借人是一對一達(dá)成交易，還是一對多達(dá)成交易,，都不影響該借貸面向公眾的性質(zhì),。因此，從理論上來說,，P2P網(wǎng)絡(luò)貸款天然具有非法集資的性質(zhì),。
在P2P網(wǎng)貸的發(fā)源地國家，P2P網(wǎng)貸均被納入了監(jiān)管視線,，而監(jiān)管的理由就是因?yàn)槠渖婕暗较蛏鐣娔技Y金,。只是英美兩國基于其金融監(jiān)管體系的不同，采取了不同的監(jiān)管方式,。美國的監(jiān)管方式是基于其傳統(tǒng)的證券法邏輯,，將P2P網(wǎng)貸視為公開發(fā)行證券的行為，要求發(fā)行人必須按照證券法的要求進(jìn)行注冊,。只不過,，基于監(jiān)管效率的考慮,，美國SEC將網(wǎng)貸平臺而非借款人視為證券發(fā)行人，要求其履行注冊和信息披露的義務(wù),。英國雖然將P2P網(wǎng)貸也視為是一種眾籌行為,，但區(qū)分了借貸性眾籌(即P2P網(wǎng)貸)與股權(quán)眾籌的不同，對于借貸性眾籌更強(qiáng)調(diào)監(jiān)管網(wǎng)貸平臺上發(fā)生的交易行為,，注重的是網(wǎng)貸平臺上出借資金的投資人保護(hù),。但英國同時(shí)強(qiáng)調(diào)P2P網(wǎng)貸必須發(fā)生在個(gè)人之間，如果是商業(yè)借貸則適用不同的監(jiān)管要求,。
P2P網(wǎng)貸在中國的繁榮和變型
2007年,，拍拍貸成為中國第一家P2P網(wǎng)貸公司。作為一種新生事物,，P2P網(wǎng)貸在國內(nèi)如何監(jiān)管,，并無任何明確規(guī)定。鑒于中國金融監(jiān)管采取機(jī)構(gòu)監(jiān)管的分工模式,，對于這種新機(jī)構(gòu)由誰來監(jiān)管,，很難判斷。因此,，P2P網(wǎng)貸在中國作為無準(zhǔn)入門檻,、無行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)、無監(jiān)管機(jī)構(gòu)的三無行業(yè),，得到了迅猛發(fā)展,。
中國P2P網(wǎng)貸的畸形繁榮主要基于中國金融壓抑的現(xiàn)狀。在中國金融壓抑的政策下,，金融體系主要控制在國有大型金融機(jī)構(gòu)手中,，中小企業(yè)的融資需求和消費(fèi)信貸都受到壓抑而并不發(fā)達(dá)，同時(shí)理財(cái)渠道也極度缺乏,，使得大量的富余資金除了銀行存款,，缺乏足夠的投資去向。這種金融壓抑在中國主要造成了民間金融市場的發(fā)展,，非法集資盛行,。
P2P網(wǎng)貸在中國的迅速發(fā)展，在某種程度上已經(jīng)改變了P2P網(wǎng)貸的典型模式,，發(fā)生了中國化變型,。這一變型主要表現(xiàn)為：
(1)借款的主要類型不是個(gè)人的消費(fèi)信貸，而是中小企業(yè)的生產(chǎn)融資,，不是個(gè)人對個(gè)人,、點(diǎn)對點(diǎn)的借貸活動，具有商業(yè)貸款的性質(zhì)。
(2)基于中國的信用環(huán)境,，很多P2P網(wǎng)貸平臺發(fā)展出了線上和線下相結(jié)合的模式,，線上吸引投資者，獲取資金,，線下尋找借款人,，審核借款人的信用。這使得P2P網(wǎng)貸的成交成本大幅度增加,，中國P2P網(wǎng)貸的利息水平相對較高,。
(3)為了吸引更多投資者和資金加入，很多中國的P2P網(wǎng)貸平臺為投資者提供本金和收益擔(dān)保安排,。這使得信用風(fēng)險(xiǎn)集中到提供擔(dān)保的擔(dān)保機(jī)構(gòu)身上,，公眾投資人沒有動力去審核挑選借款人而完全依賴擔(dān)保機(jī)構(gòu)的信用，對公眾投資人保護(hù)的核心也在于對擔(dān)保機(jī)構(gòu)的監(jiān)管,。
(4)有些P2P網(wǎng)貸平臺還通過拆分債權(quán)或者拆標(biāo),，實(shí)現(xiàn)了期限轉(zhuǎn)換。在這種交易模式中,，借款雙方并不直接發(fā)生債權(quán)債務(wù)關(guān)系,，而是由與平臺緊密關(guān)聯(lián)的第三方個(gè)人先行放貸，再將該債權(quán)拆分成期限不同,、金額不同的份額出售給投資人,。在這種模式下，借款需求通過網(wǎng)貸平臺實(shí)現(xiàn)了期限轉(zhuǎn)換,，存在期限錯(cuò)配,、金額錯(cuò)配的情況，可能引發(fā)流動性風(fēng)險(xiǎn),。
中國P2P網(wǎng)貸的非法集資類型
P2P網(wǎng)貸的典型模式盡管符合非法集資的特征,，但在中國金融壓抑的政策下，基于個(gè)人對個(gè)人,、點(diǎn)對點(diǎn)的借貸模式,，投資者承擔(dān)的風(fēng)險(xiǎn)有限,，還處于可控的狀態(tài),。因此，盡管P2P網(wǎng)貸符合非法集資的特征,，也不妨在適度監(jiān)管的前提下,，對P2P網(wǎng)貸的發(fā)展先等一等、看一看,。
但中國的P2P網(wǎng)貸除了典型模式之外,，還有眾多變型，其中有些更是符合非法集資的特征，需要得到特別監(jiān)管,。概括起來,，在P2P網(wǎng)貸中這些具有重大風(fēng)險(xiǎn)的非法集資，主要表現(xiàn)為三類,，而P2P平臺公司在其中都需要承擔(dān)責(zé)任,，或者是非法集資的共犯，或者直接構(gòu)成了非法集資的主體,。
借款人借助P2P網(wǎng)貸平臺非法集資
對于網(wǎng)貸平臺來說,，應(yīng)當(dāng)在交易結(jié)構(gòu)設(shè)計(jì)上安排一定的限制，以避免借款人直接構(gòu)成非法集資犯罪,，具體包括：單一自然人借款的金額應(yīng)當(dāng)限制在20萬元以下,，可以投標(biāo)該借款的投資者應(yīng)當(dāng)有人數(shù)上限——不超過30人；單一單位借款人的金額應(yīng)當(dāng)限制在100萬元以下,，可以投標(biāo)該借款的投資者人數(shù)限制為不超過150人,。
雖然這種安排并不能保證借款人不構(gòu)成非法集資犯罪，甚至在行政監(jiān)管層面上,，借款人還是可能滿足非法集資的界定條件,，但至少說明網(wǎng)貸平臺對借款人的非法集資活動做到了一定的防范，并非故意或者放任非法集資犯罪活動的發(fā)生,，從而因?yàn)椴痪哂泄餐敢舛苊獗徽J(rèn)定為非法集資的共犯,。
網(wǎng)貸平臺自融資金，直接成為集資者
實(shí)踐中,，非法集資活動一直受到嚴(yán)厲打擊,，而P2P網(wǎng)貸則因?yàn)槭切律挛铮O(jiān)管機(jī)構(gòu)并未對其設(shè)置任何準(zhǔn)入門檻和監(jiān)管措施,，因此,，很多缺少資金的人干脆就自己設(shè)立P2P網(wǎng)貸平臺，作為自己融資的工具,。設(shè)立者通過在自己的網(wǎng)貸平臺上發(fā)布虛假的借款信息,，獲取投資者的資金，但主要用于自身的生產(chǎn)經(jīng)營,，這被稱為P2P網(wǎng)貸的自融模式,。這種模式下，P2P網(wǎng)貸平臺只是非法集資者的工具,，主要功能是將原來赤裸裸的非法集資活動偽裝成所謂的互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新,，非法集資的性質(zhì)并沒有發(fā)生任何改變。
網(wǎng)貸平臺成為吸收公眾資金的金融中介
網(wǎng)貸平臺還可能構(gòu)成另一種典型的非法集資類型,，就是網(wǎng)貸平臺自己歸集資金用于投資,，成為一種準(zhǔn)金融中介。
另外，也有相當(dāng)數(shù)量的地下錢莊等非法經(jīng)營機(jī)構(gòu)可能借助于P2P網(wǎng)貸平臺來獲取資金,，以及本來不允許獲取公眾資金的小貸公司,、典當(dāng)行等專業(yè)放貸公司通過P2P網(wǎng)貸平臺來獲取公眾資金。這些都突破了金融監(jiān)管的底限,。比較典型的是已經(jīng)受到銀監(jiān)會批評的信托100網(wǎng)站,。
對P2P網(wǎng)貸的非法集資性質(zhì)應(yīng)該適度容忍
非法集資，是指未經(jīng)批準(zhǔn),，向社會公眾募集資金,。
對非法集資，我們應(yīng)該區(qū)分刑罰標(biāo)準(zhǔn)和行政監(jiān)管標(biāo)準(zhǔn),。非法集資首先是違反金融監(jiān)管要求而向公眾募資的活動,，只有具有一定的社會危害性時(shí)才會構(gòu)成犯罪。對非法集資的打擊也區(qū)分為行政監(jiān)管和刑罰兩個(gè)層面,。從行政監(jiān)管的角度來看,，界定非法集資活動時(shí)的核心要素只有兩個(gè)：集資性質(zhì)、面向社會公眾,。
刑罰是對具有嚴(yán)重社會危害性的違法行為的懲處,，具有法定性，不可輕廢,，必須嚴(yán)格依法執(zhí)行,。而金融行政監(jiān)管的目的是維護(hù)金融秩序的穩(wěn)定，只要能夠控制風(fēng)險(xiǎn),，對于一些金融創(chuàng)新活動,，監(jiān)管者則可以采取適當(dāng)容忍的態(tài)度，允許其適度發(fā)展,。對P2P網(wǎng)貸,，我們就應(yīng)該采取后一種適度容忍的監(jiān)管態(tài)度。
對P2P網(wǎng)貸的監(jiān)管建議
在中國目前金融壓抑導(dǎo)致小微金融不發(fā)達(dá)的情況下,，P2P網(wǎng)貸能夠彌補(bǔ)正規(guī)金融的不足,，為社會提供有益的金融服務(wù)，因此,，可以在風(fēng)險(xiǎn)可控的模式下適當(dāng)發(fā)展P2P網(wǎng)貸,。
合法的P2P網(wǎng)貸模式
具體而言，在中國應(yīng)該發(fā)展兩種P2P網(wǎng)貸：
一種是私募性質(zhì)的P2P網(wǎng)貸,。在這種網(wǎng)貸模式下,，網(wǎng)貸平臺需要對投資者身份進(jìn)行審查,，確定其符合合格投資者的標(biāo)準(zhǔn),。嚴(yán)格來說，這種網(wǎng)貸模式不是P2P網(wǎng)貸，而是屬于私募模式,，因?yàn)橘Y金提供方不來自社會公眾,，而是來自合格投資者。合格投資者能夠自己保護(hù)自己,，不需要法律為其提供特別保護(hù),，因此本模式不涉及非法集資問題。
另一種是提供小微金融服務(wù)的P2P網(wǎng)貸,。如將典型的P2P網(wǎng)貸模式限制于小微金融的范疇,，只為個(gè)人和中小企業(yè)提供小額借款服務(wù)，這樣做雖然形式上不合法,，但具有社會合理性,，可以為金融監(jiān)管者所容忍,。在現(xiàn)階段,，按照最高法和最高檢對非法集資犯罪追訴標(biāo)準(zhǔn)的要求，網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)限制借款人的金額和每筆借款的投資者人數(shù),，以免構(gòu)成非法集資犯罪。
如何監(jiān)管P2P網(wǎng)貸
P2P網(wǎng)貸平臺還需要受到一定的監(jiān)管，因?yàn)楫吘故窃谖展娰Y金,。不過此類監(jiān)管的核心應(yīng)當(dāng)是控制風(fēng)險(xiǎn)的大規(guī)模積聚,，對P2P網(wǎng)貸的業(yè)務(wù)模式給予一定的限制,。對那些非法集資風(fēng)險(xiǎn)巨大的P2P網(wǎng)貸商業(yè)模式，應(yīng)當(dāng)堅(jiān)決打擊,。對于典型的P2P網(wǎng)貸模式,，則應(yīng)當(dāng)通過豁免，允許其在風(fēng)險(xiǎn)可控的情況下得以健康發(fā)展,。
不過，即使是典型的P2P網(wǎng)貸模式,，從理論上分析也構(gòu)成了向公眾發(fā)行證券,。對這一公開發(fā)行證券行為是否需要監(jiān)管,，或者怎么監(jiān)管，則可以有所調(diào)整,。傳統(tǒng)證券公開發(fā)行的監(jiān)管模式強(qiáng)調(diào)發(fā)行許可和強(qiáng)制信息披露制度，但在P2P網(wǎng)貸中,，借款人每筆借款金額很小，履行發(fā)行許可和強(qiáng)制信息披露制度的成本很高，經(jīng)濟(jì)上完全不具有可行性,。
在控制風(fēng)險(xiǎn)的思路下，中國未來構(gòu)建的P2P網(wǎng)貸監(jiān)管應(yīng)當(dāng)從以下幾個(gè)方面著手：
一是監(jiān)管者應(yīng)當(dāng)對那些容易聚集非法風(fēng)險(xiǎn)的P2P網(wǎng)貸模式堅(jiān)決打擊取締,；引導(dǎo)P2P網(wǎng)貸在中國走向健康發(fā)展之路,。
二是為了防止P2P網(wǎng)貸平臺非法集資風(fēng)險(xiǎn)的聚集,，監(jiān)管者必須獲取相關(guān)信息,，并且履行一定的監(jiān)管職能,。因此,，P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)備案,，并定期向監(jiān)管機(jī)構(gòu)提供報(bào)告,，以便監(jiān)管者及時(shí)掌握情況,。
三是建立客戶資金獨(dú)立存管制度,，要求P2P網(wǎng)貸平臺應(yīng)當(dāng)將客戶資金交予獨(dú)立第三方存管。至于是否要求P2P網(wǎng)貸平臺具備最低資本金或者設(shè)置準(zhǔn)備金要求，以及其他一些更多監(jiān)管要求,，則還可以再觀察一段時(shí)間再說,。
(作者為北京大學(xué)法學(xué)院教授)
