●為了防止權(quán)利人在其標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場上濫用其市場勢力,特別是收取不合理的許可費(fèi),標(biāo)準(zhǔn)化組織一般會在專利納入標(biāo)準(zhǔn)之前,,要求權(quán)利人承諾按照FRAND的條件將其必要專利許可給所有制造、使用或銷售相關(guān)產(chǎn)品的人,,即權(quán)利人必須以公平,、合理和無歧視的條件進(jìn)行授權(quán)。
●考慮到產(chǎn)品的最終銷售和生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)獲得的經(jīng)濟(jì)利益,,一個占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是,,一個產(chǎn)品的專利權(quán)人所收取的累計許可費(fèi)率不應(yīng)超過該產(chǎn)品銷售價的10%,否則就是對生產(chǎn)商的巧取豪奪,。
●在WCDMA產(chǎn)品上,,高通一家收取國內(nèi)終端廠商銷售額的5%;在LTE產(chǎn)品上,,收取銷售額的4%,。再加上其他必要專利的所有權(quán)人的收費(fèi),我國手機(jī)行業(yè)的生產(chǎn)企業(yè)多年來掙扎在盈虧線上,。
●國家發(fā)改委目前調(diào)查中的高通公司案,,將不僅對中國的市場競爭和中國的無線通信設(shè)備企業(yè)會產(chǎn)生重大影響,而且對全球的無線通信設(shè)備技術(shù)市場和全球的反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生重大的影響,。
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圖為今年2月在巴塞羅那舉行的世界移動通信大會上的高通展區(qū),。
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技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)一般指企業(yè)為進(jìn)行一定產(chǎn)品生產(chǎn)或者為進(jìn)入市場而在涉及產(chǎn)品質(zhì)量或者安全等方面必須達(dá)到的一定技術(shù)要求,。技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)是一種強(qiáng)制性的技術(shù)要求,,因為當(dāng)一種產(chǎn)品或者服務(wù)實現(xiàn)了技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)化的條件下,沒有達(dá)到標(biāo)準(zhǔn)的產(chǎn)品或者服務(wù)就不可能進(jìn)入市場,,或者即便進(jìn)入了市場也不可能銷售出去,。
標(biāo)準(zhǔn)化為消費(fèi)者帶來的好處有目共睹,例如不同廠家生產(chǎn)的同類產(chǎn)品可以實現(xiàn)相互兼容。標(biāo)準(zhǔn)化也可給生產(chǎn)企業(yè)帶來巨大的好處,,例如有助于企業(yè)擴(kuò)大規(guī)模經(jīng)濟(jì),、降低價格、改善質(zhì)量,、提高企業(yè)競爭力,。標(biāo)準(zhǔn)化也有助于推動企業(yè)的創(chuàng)新活動,從而有助于市場競爭,,例如同一標(biāo)準(zhǔn)下的產(chǎn)品可以更好地開展質(zhì)量競爭,、價格競爭、服務(wù)競爭等,。
然而,,在另一方面,技術(shù)的標(biāo)準(zhǔn)化也可能會產(chǎn)生違反反壟斷法的問題,,即專利所有權(quán)人可能憑借其標(biāo)準(zhǔn)必要專利剝削交易對手,,或者妨礙技術(shù)創(chuàng)新和新的市場進(jìn)入。我國近年來已經(jīng)出現(xiàn)了這樣的案件,,例如國家發(fā)改委目前調(diào)查中的高通公司案,。這些案件說明,反壟斷法是遏制濫用知識產(chǎn)權(quán)行為和維護(hù)市場公平競爭的重要法律武器,。
標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)利人不應(yīng)獲得“劫持的價值”
當(dāng)一個專利技術(shù)被納入了標(biāo)準(zhǔn),,由此便會產(chǎn)生相應(yīng)的“鎖定效應(yīng)”,即與該專利相關(guān)的技術(shù)競爭在標(biāo)準(zhǔn)覆蓋的范圍被排除,,相關(guān)產(chǎn)品的生產(chǎn)商須得使用被納入標(biāo)準(zhǔn)的專利,,這個專利由此也被稱為“標(biāo)準(zhǔn)必要專利”(SEP)。如果標(biāo)準(zhǔn)得到了廣泛實施,,如成為一個行業(yè)的法定標(biāo)準(zhǔn)或者事實標(biāo)準(zhǔn),,納入標(biāo)準(zhǔn)的必要專利就會在其許可市場占支配地位。
以IDC和高通公司在2G/3G/4G無線通信主流標(biāo)準(zhǔn)所持有的必要專利為例,。由于這些標(biāo)準(zhǔn)涉及國際電信聯(lián)盟(ITU)對國際頻譜資源的統(tǒng)一分配,,且需要各國政府的協(xié)調(diào)和批準(zhǔn),全球幾乎所有的國家就都采用這些標(biāo)準(zhǔn),。在這種情況下,,納入這些標(biāo)準(zhǔn)的SEP就當(dāng)然占市場支配地位。正如歐盟委員會在其最近作出的關(guān)于三星公司案的決定中指出的,,鑒于三星公司在其UMTS標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場占百分之百的份額,,從而就可以認(rèn)定三星公司在其UMTS標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場上占支配地位�,!�
為了防止權(quán)利人在其標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可市場上濫用其市場勢力,,特別是收取不合理的許可費(fèi),,標(biāo)準(zhǔn)化組織一般會在專利納入標(biāo)準(zhǔn)之前,要求權(quán)利人承諾按照FRAND的條件將其必要專利許可給所有制造,、使用或銷售相關(guān)產(chǎn)品的人,,即權(quán)利人必須得將其專利以公平、合理和無歧視的條件進(jìn)行授權(quán),,不得無正當(dāng)理由拒絕許可,不得無正當(dāng)理由實施差別待遇,,也不得無正當(dāng)理由進(jìn)行搭售或附加其他不合理的交易條件,。
FRAND的承諾一方面可以使權(quán)利人大大拓展其專利技術(shù)的市場,由此使他們有機(jī)會獲得一個合理收益,;另一方面,,這個承諾也是對權(quán)利人的約束,即他們不得濫用其通過標(biāo)準(zhǔn)必要專利而獲取的壟斷勢力,。正如美國第七巡回法院的法官波斯納指出的,,“FRAND承諾的目的是將專利權(quán)人的許可費(fèi)請求限制在專利本身所內(nèi)涵的價值范圍,這種內(nèi)涵價值應(yīng)當(dāng)區(qū)別于專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利后而產(chǎn)生的額外價值,,即劫持了的價值,。”
實踐中,,如果權(quán)利人違背了他們向標(biāo)準(zhǔn)化組織所作的FRAND承諾,,一般是拒絕許可、歧視性定價,、不公平定價以及搭售等行為,,這些都是各國反壟斷法所禁止的行為。
[案例]深圳中院和高院在華為訴IDC公司一案的判決中指出,,IDC作為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的所有權(quán)人,,在標(biāo)準(zhǔn)必要專利使用費(fèi)的談判中,違反公平,、合理和無歧視的原則,,實施了過高定價、歧視性定價和搭售等濫用市場支配地位的行為,,違反了中國反壟斷法,,從而應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事侵權(quán)法律責(zé)任。
[案例]韓國公平交易委員會曾在2009年對美國高通公司作出罰款2600億韓元(約合人民幣13億元)的決定,,主要理由是高通公司憑借其在CDMD手機(jī)芯片市場的支配地位,,在韓國收取了不合理的技術(shù)許可費(fèi)。
據(jù)媒體報道,,國家發(fā)展和改革委員會當(dāng)前調(diào)查的高通公司案主要是公司涉嫌在中國市場存在以下問題:(1)以整機(jī)作為計算許可費(fèi)的基礎(chǔ),;(2)將標(biāo)準(zhǔn)必要專利與非標(biāo)準(zhǔn)必要專利捆綁許可,;(3)要求被許可人進(jìn)行免費(fèi)反許可;(4)對過期專利繼續(xù)收費(fèi),;(5)將專利許可與銷售芯片進(jìn)行捆綁,;(6)拒絕對芯片生產(chǎn)企業(yè)進(jìn)行專利許可;(7)在專利許可和芯片銷售中附加不合理的交易條件等,。鑒于高通公司在全球無線通信設(shè)備技術(shù)市場的影響力,,這個案件將不僅對中國的市場競爭和中國的無線通信設(shè)備企業(yè)會產(chǎn)生重大影響,而且對全球的無線通信設(shè)備技術(shù)市場和全球的反壟斷執(zhí)法產(chǎn)生重大的影響,。
收取多少專利許可費(fèi)是公平合理的
實踐中,,標(biāo)準(zhǔn)必要專利的所有權(quán)人如果違反FRAND的承諾,那會出現(xiàn)形形色色的濫用知識產(chǎn)權(quán)的行為,,如國家發(fā)改委對高通公司調(diào)查的七種行為,。這些行為大多涉及專利許可費(fèi),即專利權(quán)人通過各種不正當(dāng)?shù)姆绞�,,不合理,、不公平地提高自己所收取的許可費(fèi)。
可以結(jié)合一個案例,,主要討論標(biāo)準(zhǔn)必要專利權(quán)人以最終產(chǎn)品作為計算許可費(fèi)基礎(chǔ)的方式,,這也是人們在高通公司案中最為關(guān)注的問題。
[案例]2013年4月,,美國西雅圖華盛頓地區(qū)法院對微軟訴摩托羅拉一案所作的判決,,是涉及標(biāo)準(zhǔn)必要專利許可費(fèi)的一個重要案例。在這個案件中,,摩托羅拉擁有Xbox游戲機(jī)兩項標(biāo)準(zhǔn)中的專利,,一項涉及Wifi的802.11標(biāo)準(zhǔn),另一項涉及視頻編碼的H.264標(biāo)準(zhǔn),。就WiFi標(biāo)準(zhǔn)來說,,摩托羅拉在這個標(biāo)準(zhǔn)納入的3000項必要專利中占11項。然而,,摩托羅拉向微軟公司許可這些標(biāo)準(zhǔn)必要專利的條件是,,微軟必須向其支付Xbox游戲機(jī)產(chǎn)品售價的2.25%。
法院認(rèn)為,,這個許可費(fèi)太高了,,不是一個公平合理的費(fèi)用,應(yīng)當(dāng)大大降低微軟作為被許可人向摩托羅拉支付的專利許可費(fèi),。其結(jié)果是,,這個判決之前,摩托羅拉向微軟收取的Xbox游戲機(jī)專利許可費(fèi)是40億美元/年,;這個判決則將這筆費(fèi)用降至180萬美元/年,。如果以Xbox單機(jī)計算,,微軟在判決之前支付的許可費(fèi)是6-8美元/臺,判決后則為0.03471美元,。許可費(fèi)金額在判決前后的巨大差別說明,,法院認(rèn)為摩托羅拉向微軟收取的這個專利許可費(fèi)太不公平了,是一種濫用市場勢力的行為,。
盡管美國法院在上述案件大大降低了必要專利許可費(fèi),,但也難以使人信服這就是一個“合理”的費(fèi)用。今天,,人們對標(biāo)準(zhǔn)必要專利按照最終產(chǎn)品售價的比例收取許可費(fèi)的方式存滿了憂慮,。
例如,一臺筆記本電腦大約要納入250個標(biāo)準(zhǔn),,假定一個標(biāo)準(zhǔn)納入大約3000項必要專利,每項必要專利收取終端產(chǎn)品一定比率的許可費(fèi),,這些累積起來的許可費(fèi)將在終端產(chǎn)品的價格占到相當(dāng)大的比率,。美國法院在微軟訴摩托羅拉一案的判決也指出,“至少有92家實體擁有802.11標(biāo)準(zhǔn)的必要專利,。如果大家都像摩托羅拉那樣要求那么高的許可費(fèi),,即許可費(fèi)占到終端產(chǎn)品價格的1.15%-1.73 %,那么單就實施802.11標(biāo)準(zhǔn)的許可費(fèi)就會超過整個產(chǎn)品的價格,。因此,,這個許可費(fèi)不是一個合理的價格,它不可能實現(xiàn)FRAND承諾的目的,,即通過公平,、合理和無歧視的許可而廣泛地推行這個標(biāo)準(zhǔn)�,!狈ㄔ哼指出,,“如果權(quán)利人都像摩托羅拉一樣索取那么高的價格,這個終端產(chǎn)品就會因為價格太高而不能在市場銷售出去,�,!�
智能手機(jī)的專利許可也同樣存在著上述問題,且有過之而無不及,。據(jù)業(yè)界專家報告,,“假定一部智能手機(jī)的售價是400美金,器件的成本大約是120美金,。這里除了基帶芯片,,還包括顯示器、NAND閃存,、應(yīng)用程序處理器,、DRAM,、GPS、觸摸控制器,、電源等等,,其中手機(jī)的蜂窩移動功能是由10-15美金的基帶芯片實現(xiàn)的。然而,,這些必要專利的所有權(quán)人僅針對蜂窩移動功能所宣布的許可費(fèi)就達(dá)到了60美金,。”還有人指出,,在4G手機(jī)領(lǐng)域,,標(biāo)準(zhǔn)必要專利所有權(quán)人累計的許可費(fèi)率可能達(dá)到手機(jī)銷售價格的25-30%。
其實,,考慮到產(chǎn)品的最終銷售和生產(chǎn)商應(yīng)當(dāng)獲得的經(jīng)濟(jì)利益,,一個占主導(dǎo)地位的觀點(diǎn)是,一個產(chǎn)品的專利權(quán)人所收取的累計許可費(fèi)率不應(yīng)超過該產(chǎn)品銷售價的10%,,否則就是對生產(chǎn)商的巧取豪奪,。1999年,歐洲電信標(biāo)準(zhǔn)化協(xié)會(ETSI)的一個工作組發(fā)布過關(guān)于3G無線通信領(lǐng)域使用知識產(chǎn)權(quán)的報告,。報告指出,,3G智能手機(jī)所納入的標(biāo)準(zhǔn)必要專利的所有權(quán)人收取的最高累計許可費(fèi)率(maximum cumulative royalty rate)應(yīng)該是個個位數(shù),且很多被調(diào)查的企業(yè)認(rèn)為,,5%就已經(jīng)是一個比較高的數(shù)字,。愛立信、諾基亞,、DOCOMO等公司在2002年還達(dá)成了一個協(xié)議,,一致同意按照各自的標(biāo)準(zhǔn)必要專利在WCDMA標(biāo)準(zhǔn)所占的比例收取許可費(fèi)率,目的是使這個累計許可費(fèi)率控制在一個個位數(shù)的范圍,,且要努力控制在5%的范圍內(nèi),。
高通許可費(fèi)應(yīng)按照單個芯片而不是最終產(chǎn)品價格來決定
人們特別關(guān)注的是高通公司就其標(biāo)準(zhǔn)必要專利收取的許可費(fèi)率,。
高通收取的專利許可費(fèi)主要有兩種,,一種是按其許可的專利收取許可費(fèi)(license fees),另一種是按其專利產(chǎn)品的最終銷售價提成的許可費(fèi)(royalties),。就從按照產(chǎn)品銷售價提成的專利許可費(fèi)來說,,高通明知道人們關(guān)于無線通信必要專利許可費(fèi)率的看法和主張,也明知道業(yè)內(nèi)人士對必要專利最高累計許可費(fèi)率的基本觀點(diǎn),,但它一直堅持以大大高于其他專利權(quán)人的幅度收取其必要專利的許可費(fèi),。據(jù)國內(nèi)業(yè)界反映,在WCDMA產(chǎn)品上,,高通一家收取國內(nèi)終端廠商銷售額的5%,;在LTE產(chǎn)品上,,收取4%的銷售額。人們可以想見,,高通公司一家企業(yè)就收取了5%的許可費(fèi)率,,如果其他必要專利的所有權(quán)人也像高通公司一樣來主張自己的專利許可費(fèi),這個終端產(chǎn)品售價的百分之幾十就得用于支付專利許可費(fèi),。其結(jié)果就是,,我國手機(jī)行業(yè)的生產(chǎn)企業(yè)多年來掙扎在盈虧線上。據(jù)稱在2013年,,全國手機(jī)企業(yè)的平均利潤不足0.5%,。
公平地說,一個標(biāo)準(zhǔn)必要專利一般只涉及與該標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)的某個零配件,,比如計算機(jī)或者手機(jī)中的WiFi,,那么權(quán)利人就應(yīng)當(dāng)基于這個WiFi的價格收取專利許可費(fèi),而不應(yīng)當(dāng)基于作為最終產(chǎn)品的計算機(jī)或者手機(jī)的價格收取費(fèi)用,。因為在后一種情況下,,這個標(biāo)準(zhǔn)必要權(quán)利人會侵占這個整機(jī)的其他零部件的價值,從而被視為是對整機(jī)產(chǎn)品的“征稅”,。
[案例]歐盟委員會曾在Rambus一案的決定中指出,,許可費(fèi)應(yīng)按照單個售出的芯片而不是按照最終產(chǎn)品的價格來決定,。即便這個芯片被用于其他產(chǎn)品,,芯片的價格就是芯片的價格。
美國聯(lián)邦貿(mào)易委員會也曾表達(dá)過相同的觀點(diǎn),,即如果擴(kuò)大專利許可費(fèi)的計算基數(shù),,這將不可避免地提高了這個專利許可費(fèi),即權(quán)利人對整機(jī)產(chǎn)品中不涉及其專利的部分也收取了費(fèi)用,�,!�
高通的許可費(fèi)涉嫌“以不公平的高價銷售商品”
有些專利權(quán)人堅持認(rèn)為,許可費(fèi)應(yīng)以含有使用了標(biāo)準(zhǔn)必要專利的零部件在內(nèi)的整機(jī)產(chǎn)品的價格來計算,,還有人甚至說這是行業(yè)慣例,。
如果我們從設(shè)立FRAND承諾的意圖來分析,這種許可費(fèi)的計算方式明顯不公平,,不合理,,即權(quán)利人事實上違背了自己關(guān)于FRAND的承諾。另一方面,,即便專利權(quán)人按照最終產(chǎn)品的一定比例收取許可費(fèi),,基于FRAND的承諾,它不僅應(yīng)考慮其專利技術(shù)對標(biāo)準(zhǔn)貢獻(xiàn)的大小,,對最終產(chǎn)品貢獻(xiàn)的大小,,而且也應(yīng)當(dāng)考慮被許可人實施其專利后所獲得的利潤,。也就是說,合理的專利許可費(fèi)不僅應(yīng)當(dāng)考慮專利權(quán)人的合理收益,,而且也得考慮生產(chǎn)商的經(jīng)營活動應(yīng)當(dāng)獲得一個合理的回報,,考慮到最高累計的專利許可費(fèi)率應(yīng)當(dāng)在專利權(quán)人之間有一個合理的分配。
如果專利權(quán)人憑借其標(biāo)準(zhǔn)必要專利一意孤行地收取不合理的許可費(fèi),,而不考慮累加許可費(fèi)的問題,,也不考慮生產(chǎn)商能否獲得合理利潤的問題,這只能被視為將其必要專利作為杠桿在巧取豪奪,,從而就違背了自己以公平合理條件許可其必要專利的承諾,。
當(dāng)然,這種情況的發(fā)生如果是被許可人心甘情愿地接受,,這可以適用合同自由原則,。然而,如果有證據(jù)顯示,,不合理的條件是許可人憑借其標(biāo)準(zhǔn)必要專利在濫用其市場支配地位,,那就得依據(jù)反壟斷法來禁止這樣的行為。我國《反壟斷法》第17條明確規(guī)定,,禁止具有市場支配地位的經(jīng)營者“以不公平的高價銷售商品”,。這就是說,當(dāng)一個專利成為標(biāo)準(zhǔn)必要專利的情況下,,權(quán)利人無正當(dāng)理由拒絕許可或不以公平,、合理的條件實施許可,專利權(quán)就可能被實施強(qiáng)制許可,。