2010年12月15日，國務(wù)院法制辦公室向社會發(fā)布了“國有土地上房屋征收與補償條例”的“第二次征求意見稿”,，它立刻引起了社會的強烈關(guān)注,。本人作為建設(shè)部、國土資源部和國務(wù)院法制辦邀請的專家從一開始就參加了該條例的修訂工作,，因此有義務(wù)對這個條例編制的大體情形作出積極解讀，以促進它向正面的方面繼續(xù)發(fā)展,。
我國最先制定的《城市房屋拆遷管理條例》,，是由國務(wù)院1991年頒布施行。該法規(guī)2001年重新制定,、施行,。從我國立法法的角度看,，這一條例屬于國務(wù)院頒布的行政法規(guī)。這就是大家都熟悉的“拆遷條例”(為論述方便本文稱之為“原拆遷條例”),。本次國務(wù)院法制辦公室頒布的替代這個法規(guī)的條例,，名字已經(jīng)修改為“國有土地上房屋征收與補償條例”，目前國務(wù)院發(fā)布的版本,，是“第二次征求意見稿”(以下簡稱“征求意見稿”),。修改拆遷條例的立法依據(jù)，是2007年全國人大制定頒布《物權(quán)法》時,，曾經(jīng)對國務(wù)院作出的一個修改拆遷條例的授權(quán),。
原拆遷條例反映了改革開放初期實施的“重發(fā)展兼顧公平”戰(zhàn)略思想，這一指導思想應(yīng)用于拆遷實務(wù),，表現(xiàn)出了十分明顯的缺陷：強調(diào)了快速拆遷以促進城市發(fā)展的利益,，而忽視被拆遷人權(quán)利。這一點和《物權(quán)法》的核心規(guī)則嚴重不一致,，和當前以人為本的科學發(fā)展觀不一致,。另外，原拆遷條例設(shè)計的基本的法律制度也有違背法律科學,、拆遷程序設(shè)置排斥民眾知情權(quán)等方面的嚴重問題,。
事實上，《物權(quán)法》生效之前立法部門就已經(jīng)開始了修訂該條例的工作,，原來的工作計劃是該條例修訂之后和《物權(quán)法》同時實施,。但是該條例涉及利益關(guān)系重大，因此修訂十分困難,。3年以來,，曾經(jīng)舉辦各界調(diào)查會、研討會,、座談會43次,，并曾經(jīng)在2010年1月公布了第一次征求意見稿，當時就已經(jīng)引發(fā)極大的爭議,。2010年12月15日頒布了第二次征求意見稿,。
我認為，征求意見稿在一些核心的,、基本的制度設(shè)計方面已經(jīng)有明顯的進步,，這些應(yīng)該予以肯定；當然它有一些不足,，需要繼續(xù)修正,。
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“拆遷”改為“征收”其意義在未來會更加清楚地表現(xiàn) |
征求意見稿相比原拆遷條例，最為重大的改變,，就是將拆遷改為征收,。這一個名詞的改變,，意味著基本法律制度的改變，因為,，拆遷所反映的,，是拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系，過去的拆遷制度就是以此為基礎(chǔ)展開的,；而征收則是政府和業(yè)主之間的關(guān)系,，原來所說的“拆遷人”不再直接面對被拆遷人。在拆遷事務(wù)中必須由政府直接向民眾承擔責任,。這就是征求意見稿對我國的拆遷制度的最大的改變,。這一點意義非常重要。
我們先來看看原拆遷條例對這個基本的法律關(guān)系的規(guī)定,。該條例第4條規(guī)定：“拆遷人應(yīng)當依照本條例的規(guī)定，對被拆遷人給予補償,、安置,；被拆遷人應(yīng)當在搬遷期限內(nèi)完成搬遷�,！薄氨緱l例所稱拆遷人,，是指取得房屋拆遷許可證的單位�,！薄氨緱l例所稱被拆遷人,，是指被拆遷房屋的所有人�,！痹谶@種拆遷的法律關(guān)系中,，沒有政府的角色，因為政府只是負責對拆遷事務(wù)的監(jiān)督和管理,，或者說處于“居中協(xié)調(diào)”地位,。
這些規(guī)定基本上不符合拆遷的實際情形。因為在我國拆遷事務(wù)中,，事實上是政府將民眾還在享有的土地使用權(quán)征收回來,，“出讓”給開發(fā)商以及其它新的建設(shè)用地權(quán)利人，政府從中收取“土地出讓金”,。當前,，政府收取土地出讓金已經(jīng)到了很不理智的地步。而對于這個要點,，原拆遷條例完全忽略了,。它所設(shè)計的拆遷人和被拆遷人之間的法律關(guān)系，恰恰是不存在的,，因為開發(fā)商等建設(shè)用地權(quán)利人并不是從業(yè)主手里取得了土地,，而是從政府手里取得了土地,。原拆遷條例將政府放在“居中協(xié)調(diào)”這個道德高地上，為后來政府和開發(fā)商結(jié)合在一起侵害民眾利益提供了一個擋箭牌,。
早在《物權(quán)法》起草過程中,，我在社會調(diào)查中就發(fā)現(xiàn)了這個問題，所以在學者建議稿中寫上了“征收”的條款,，其中有涉及征收的三個原則“目的正當,、程序正當、足額補償”,。所謂目的正當,，就是征收必須符合公共利益的目標；程序正當是指必須讓民眾享有知情權(quán),、參與權(quán)和一定的決定權(quán),；足額補償，指的是必須對民眾的損失給予足夠的彌補,。這個條款后來演化成為現(xiàn)在的《物權(quán)法》第42條,。
我認為，在政府經(jīng)營土地的問題上,，就是要把政府經(jīng)營土地的現(xiàn)實納入到拆遷制度之中,，將政府從居中協(xié)調(diào)的地位，改變?yōu)橹泵婷癖姷姆申P(guān)系主體地位,，不能讓他們僅僅只享有收取土地出讓金的權(quán)利,，還要讓他們受到對應(yīng)于權(quán)利的法律義務(wù)和責任的約束，也就是承擔補償義務(wù),。
目前的征求意見稿,，我認為已經(jīng)足夠地反映了學術(shù)研究的這些考慮。比如,，征求意見稿第4條：“市,、縣人民政府負責本行政區(qū)域的房屋征收與補償工作�,！薄笆�,、縣人民政府確定的房屋征收部門組織實施本行政區(qū)域的征收與補償工作�,！�
通過這些規(guī)定,，我們就可以看出為什么征求意見稿將原來的拆遷改變?yōu)椤罢魇铡薄Ｎ艺J為,，這個修改是十分重要的進步,，它不僅僅對理順拆遷事務(wù)中的法律關(guān)系有很重要的價值；而且更為重要的,，是通過這一修改,，土地經(jīng)營現(xiàn)實問題可以得到法律的內(nèi)在控制,。通過這些法律制度的設(shè)計，我認為雖然不一定能夠完全消除土地經(jīng)營中政府方面不理智的牟利行為,，但是至少可以使得這種趨勢得以遏制,。其重要意義在未來會更加清楚的表現(xiàn)出來。
目前,，我國社會似乎對于這一點的重要意義認識不足,，因此對征求意見稿的評價也沒有預期的那么高。事實上在拆遷條例的修改過程中,，恰恰是在這一點上遇到了很大的阻力,。在我們的實際調(diào)查中發(fā)現(xiàn)，大多數(shù)地方政府都認為自己只能處于“居中協(xié)調(diào)”的道德高地,，而不應(yīng)該承擔具體的義務(wù)和責任,。
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國務(wù)院發(fā)展研究中心“經(jīng)濟形勢分析”課題組 |
將公共利益作為征收基本前提條件這是一個很大的進步
拆遷必須符合公共利益的目的，但是在原拆遷條例中沒有公共利益的任何條款,。本次征求意見稿明確提出了對公共利益的認識,。這個問題非常重要，其中的法律問題,，可以從如下幾個方面來看,。
為什么要規(guī)定公共利益原則,？原因非常簡單：被拆遷人的民事權(quán)利包括地權(quán)和房權(quán)都是正當權(quán)利,，這些權(quán)利不應(yīng)該因為另外一個民事主體的權(quán)利或者利益而被消滅，而只能因為公共利益的需要而被消滅,。拆遷中的征收就是這樣典型的例子,。
原拆遷條例從來沒有意識到這里的問題，它就造成了為了開發(fā)商等人的民事權(quán)利或者利益而消滅拆遷戶的地權(quán)和房權(quán),，這就違背了法律的基本道理,。這一次征求意見稿引入公共利益條款，將其作為征收民事權(quán)利的基本前提條件,，這就是一個很大的進步,。
顯然，如何來確定公共利益,，是建立征收制度的關(guān)鍵,。征求意見稿在這一方面做出了積極的努力和嘗試。它在第8條第1款作了七項列舉,。
這些范圍不一定十分準確,，但是已經(jīng)作出這些規(guī)定，那就是很大的進步,。在這個大方向上我們還可以討論得更加細致一些,。
公共利益的確定確實是十分困難的事情,，因此征求意見稿在這一方面規(guī)定了非常嚴格的程序。第8條第2款規(guī)定：“前款規(guī)定的各項建設(shè)活動,，應(yīng)當符合國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃,、土地利用總體規(guī)劃、城鄉(xiāng)規(guī)劃和專項規(guī)劃,。保障性安居工程建設(shè),、舊城區(qū)改建，應(yīng)當納入市,、縣級人民政府國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度計劃,。”
依照我國憲法,，國民經(jīng)濟和社會發(fā)展規(guī)劃,、國民經(jīng)濟和社會發(fā)展年度規(guī)劃的確定其實并不是地方政府的職權(quán)，而是地方人民代表大會的職權(quán),。將征收以及拆遷中的公共利益確定的決定權(quán)交給人民代表大會,，雖然不能說是一種非常精妙的制度設(shè)計，但是在我國的憲法體制中,，應(yīng)該說這一做法是有積極價值的,。
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征收程序中規(guī)定了民眾的多種權(quán)利 |
征收程序的設(shè)立，是要建立被拆遷人的知情權(quán),、參與權(quán)和一定的決定權(quán),。但是原拆遷條例規(guī)定的基本拆遷程序中，卻沒有被拆遷人的這些權(quán)利的反映,。原拆遷條例規(guī)定的拆遷程序基本上就是“拆遷許可證”的頒發(fā)程序(原條例第6至第8條),，被拆遷人在其中的出現(xiàn)只是在第8條：“房屋拆遷管理部門在發(fā)放房屋拆遷許可證的同時，應(yīng)當將房屋拆遷許可證中載明的拆遷人,、拆遷范圍,、拆遷期限等事項，以房屋拆遷公告的形式予以公布,�,！薄胺课莶疬w管理部門和拆遷人應(yīng)當及時向被拆遷人做好宣傳、解釋工作,�,！痹谶@個條文中，被拆遷人只是被當作宣傳和解釋的對象,，而不是權(quán)利的主體,。這一作法是民眾最為不滿的。
這一點在征求意見稿中已經(jīng)有很大的轉(zhuǎn)變，它直接或者間接地在多處規(guī)定了民眾的上述權(quán)利,。比如：關(guān)于人民代表大會討論的規(guī)定(第8條第2款),，關(guān)于公開征求社會意見尤其是補償方案必須公布的規(guī)定(第9條第2款)，關(guān)于將修正后的補償方案再次公告,、公開論證,、聽證及時公布的規(guī)定(第10條第1款)，征收范圍以及征收補償方案,、行政復議權(quán)利和訴訟權(quán)利的告知的公告(第11條第1款),，關(guān)于征收補償?shù)木葷绦颉⒃V訟程序,，被征收房屋的補償價格的決定權(quán),，對評估確定的價值有異議的可以申請復核(第16條第2款)等。這一點是以前屢次立法均沒有出現(xiàn)的規(guī)則,。
這些規(guī)定不一定能夠滿足被拆遷人的權(quán)利要求,，但是也確實是明顯的進步。
這是立法的核心問題,。國務(wù)院法制辦公開公布的說明指出，在這個問題上確立的基本原則是保障被拆遷人生活水平不降低,。這一原則并沒有在立法中明確,，但是一些規(guī)定體現(xiàn)了這一精神，當然,，應(yīng)該在修訂中明確這一原則,。具體的規(guī)則可以作如下解讀：
□補償?shù)膿p害范圍
征求意見稿第十四條規(guī)定的對被征收人給予的補償包括：(一)被征收房屋價值的補償；(二)因征收房屋造成的搬遷,、臨時安置的補償,；(三)因征收房屋造成的停產(chǎn)停業(yè)損失的補償,。其中的第(三)項,，也就是停產(chǎn)停業(yè)損失的補償，這是以前的立法從來沒有規(guī)定過的,，即使是《物權(quán)法》也沒有對此作出明確的規(guī)定,。對此，我們可以聯(lián)系重慶“最牛的釘子戶”案件來看這一規(guī)定的進步性,。
□補償價格采取市場價的原則
補償價格在原拆遷條例中規(guī)定為采取評估價原則,。征求意見稿對此作出重大改變，它確定了補償價格采取市場價原則,。這一點規(guī)定在其第十六條：“對被征收房屋價值的補償金額,，不得低于房屋征收決定公告之日被征收房屋類似房地產(chǎn)的市場價格�,！边@一點將來如何實現(xiàn),，也存在著立法進一步明確的必要性,。
□被拆遷人回遷的權(quán)利
回遷是很多拆遷戶的心愿，但是這一點在以前的立法中基本上被忽略了,。征求意見稿對此作出了一個積極的回應(yīng),。在第18條第2款規(guī)定：“因舊城區(qū)改建征收個人住宅，被征收人選擇在改建地段進行房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的,，作出房屋征收決定的市,、縣級人民政府應(yīng)當提供改建地段或者就近地段的房屋�,！�
□確保過渡期被拆遷人有所可住原則
原拆遷條例在這一點上沒有建立強制性的規(guī)則,，沒有規(guī)定被拆遷人臨時失去住房而無房可住的應(yīng)對措施。這一點在征求意見稿中也予以糾正了,。對此我們可以看看它的第19條：“對因征收房屋造成的搬遷,，房屋征收部門應(yīng)當向被征收人支付搬遷費；選擇房屋產(chǎn)權(quán)調(diào)換的,，產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋交付前,，房屋征收部門應(yīng)當向被征收人支付臨時安置費或者提供周轉(zhuǎn)用房�,！�
□“違章建筑”補償問題
原條例對此采取“一刀切”,。征求意見稿在確定對確定無疑的違章建筑不予以補償?shù)囊?guī)則之后，留下了一個可以探討和需要解釋歷史遺留問題規(guī)則,。對此我們可以看看其第21條第2款：“市,、縣級人民政府在作出房屋征收決定前，應(yīng)當組織有關(guān)部門依照法律,、法規(guī)對征收范圍內(nèi)未經(jīng)依法登記的建筑予以認定,、處理�,！睆倪@個規(guī)定中我們可以看到,，不采取一刀切的方法，對此種問題的處理應(yīng)該說是一種積極的關(guān)注民生的態(tài)度,。
原拆遷條例賦予政府管理部門甚至拆遷人強制拆遷的權(quán)力,。它在其第17條第1款規(guī)定：“被拆遷人或者房屋承租人在裁決規(guī)定的搬遷期限內(nèi)未搬遷的，由房屋所在地的市,、縣人民政府責成有關(guān)部門強制拆遷,，或者由房屋拆遷管理部門依法申請人民法院強制拆遷�,！边@一點留下了巨大的社會問題,。由政府甚至由拆遷人主導的強制拆遷后來導致很多社會慘劇發(fā)生，這個條款因此成為了社會共憤的目標。
征求意見稿終止了政府的強制拆遷權(quán)利,。它在第25條第1款規(guī)定：“被征收人在法定期限內(nèi)不申請行政復議或者不提起行政訴訟,，又不履行補償決定的，由作出房屋征收決定的市,、縣級人民政府依法申請人民法院強制執(zhí)行,。”接著,，它又在第26條規(guī)定：“任何單位和個人不得采取暴力,、脅迫以及違反規(guī)定中斷供水、供熱,、供氣,、供電和道路通行等非法方式迫使被征收人搬遷。禁止建設(shè)單位參與搬遷活動,�,！�
有一種社會觀點認為，即使是法院也不可以最后決定強制拆遷,。這一觀點我認為不應(yīng)該采納,，因為從我國社會發(fā)展和城市改造的實際情況看，不能認為所有的拒絕拆遷的理由都是成立的,；而我國的憲法體制中,，法院作為一種最終的裁判機構(gòu)在這個問題上作出最后的判斷，也是其正當?shù)穆殭?quán),。
與政府強拆這個問題相關(guān),，同樣深受社會批評的“先拆遷、后補償”的問題,，這一次在征求意見稿中也得到了解決,。征求意見稿第25條第2款規(guī)定：“申請人民法院強制執(zhí)行前，房屋征收部門應(yīng)當按照補償決定,，對被征收人先予貨幣補償或者提供產(chǎn)權(quán)調(diào)換房屋,、周轉(zhuǎn)用房�,！币罁�(jù)這個規(guī)則,，“先拆遷,、后補償”已經(jīng)被廢止,，這一點對于保護民眾基本權(quán)利意義很大。
從上面的分析可以看出,，征求意見稿對民權(quán)保護問題做出了很多的努力,，這些應(yīng)該充分肯定并且積極地解讀。但是這個征求意見稿還有一些問題。我認為最應(yīng)該注意的有兩點：
1.從目前的立法名目看,，該條例似乎只是解決了“國有土地上房屋征收”的問題,，那么民眾的土地權(quán)利問題如何解決？
不論是按照我國《物權(quán)法》的規(guī)定,，還是按照現(xiàn)實生活的常識,，被拆遷人的建設(shè)用地使用權(quán)其實才是一項根本的權(quán)利，房屋在法律上只是土地的從物,。如果不解決土地權(quán)利問題,，拆遷中還必然會有很多重大的制度問題沒有解決。因此我建議征求意見稿在這一方面應(yīng)該作出更加積極的修改,。
2.對民眾的知情權(quán),、參與權(quán)和決定權(quán)，應(yīng)該更加清楚地加以規(guī)定,。
目前征求意見稿規(guī)定了民眾的這些權(quán)利,，但是，民眾在哪個環(huán)節(jié)上行使這些權(quán)利的規(guī)則大多數(shù)還是不清楚,。比如有關(guān)聽證會的規(guī)定,，就很不清楚。另外,，召開論證會,、聽證會的程序規(guī)則和法律后果也不清楚。現(xiàn)實生活中,，雖然有一些事務(wù)舉辦了聽證會,，可是因為其程序不當，后果卻不理想,。這些問題,，也希望能夠作出進一步的修改。