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即便是為了公共利益，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進(jìn)行交易,。土地需用人在申請(qǐng)啟動(dòng)征收程序時(shí)也必須證明,，自己已進(jìn)行過這方面的努力。
北大11位學(xué)者近日對(duì)《國有土地上房屋征收與補(bǔ)償條例第二次公開征求意見稿》提出修改建議,，學(xué)者強(qiáng)調(diào)較多的,，是公共利益問題。希望新條例能夠更為徹底地貫徹“僅僅基于公共利益才可征收”的精神,。確實(shí),，這個(gè)征收條例如果要結(jié)束目前拆遷制度所帶來的嚴(yán)重問題，就必須在這一點(diǎn)取得突破,。
毫無疑問,，政府作為公共管理者，可以對(duì)民眾的財(cái)產(chǎn)行使某種主權(quán)性權(quán)力,。這就是征收權(quán)的源泉,。也就是說，為了公共利益的需要而征收民眾的財(cái)產(chǎn),、包括房屋,、土地，是政府擁有的一項(xiàng)必要的權(quán)力,。
但是,，這樣的權(quán)力，乃是一種可能帶來問題的權(quán)力,。也就是說,，征收權(quán)是一個(gè)僅在例外情況下才可行使的權(quán)力，因?yàn)�,，無論程序多么民主,，征收都是一種強(qiáng)制交易。強(qiáng)制的含義,，也就是違背民眾的意愿,。一個(gè)社會(huì),，要維持其正常秩序，就必須把政府對(duì)無辜民眾的強(qiáng)制控制在最小范圍和限度,。
由此,，一個(gè)追求正義的國家，也就會(huì)在財(cái)產(chǎn)權(quán)流轉(zhuǎn)的問題上,，堅(jiān)持這樣一系列原則：第一,，一切財(cái)產(chǎn)權(quán)的流轉(zhuǎn)，應(yīng)當(dāng)通過自愿交易的方式進(jìn)行,。第二,，公共利益需用的土地、房屋或其他財(cái)產(chǎn),，也應(yīng)當(dāng)首先與現(xiàn)持有人進(jìn)行自愿交易,。第三，只有在自愿交易無法進(jìn)行,，而公共利益確有需要的時(shí)候，政府才可以出面,，動(dòng)用征收權(quán),。
這三個(gè)原則環(huán)環(huán)相扣。第一條構(gòu)成憲法的根本原則,，任何人和政府,，在需用一塊土地、一棟房屋的時(shí)候,，都必須首先利用這一程序,。對(duì)于私人而言，如果一方拒絕,，另一方就必須取消交易,，否則就構(gòu)成威脅或者搶劫。
政府同樣必須堅(jiān)持這樣的自愿交易優(yōu)先原則,。如果不確立這樣的原則,，政府必然會(huì)無限制地?cái)U(kuò)大強(qiáng)制交易的范圍。如此一來,，政府就不再是市場秩序和社會(huì)秩序的維護(hù)者,，而是破壞者。
現(xiàn)行拆遷制度的致命缺陷就在于,，它沒有確認(rèn)“自愿交易優(yōu)先”原則,。后來的《物權(quán)法》雖然增加了公共利益這一限制性條款，但是,，同樣因?yàn)樗鼪]有確認(rèn)自愿交易優(yōu)先原則,，因而,，從立法者、到法學(xué)家,、到地方政府,，似乎都以為，只要是公共利益需要,，就可以適用征收手段,。其結(jié)果，在當(dāng)下,，政府出面進(jìn)行的強(qiáng)制交易,，成為土地交易的常態(tài)。在普遍強(qiáng)制的背景下,，暴力拆遷當(dāng)然也就成為常態(tài),。
擬議中的征收條例應(yīng)當(dāng)改變這一點(diǎn)。為此,，總則應(yīng)當(dāng)增加一條：“本法所規(guī)定的征收程序,，只有在公共利益所需土地?zé)o法進(jìn)行自愿交易的情況下，才可以啟動(dòng),�,！边@一規(guī)定意在向地方政府表明，公共利益絕不是啟動(dòng)征收程序的充分條件,。相反,，即便是為了公共利益，政府也必須首先與土地占用人按照一般商業(yè)交易原則進(jìn)行交易,。土地需用人在申請(qǐng)啟動(dòng)征收程序時(shí)也必須證明,，自己已進(jìn)行過這方面的努力。
這一條款可以把征收變成一個(gè)特殊情況下的例外,。也只有這樣的征收條例,，才能把中國的土地市場變成真正的市場，也才能夠讓那些持有土地,、房屋的民眾,，在交易過程中居于平等地位，而不至于變成被剝奪者,。
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