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二,、新浪模式 　　（一）新浪模式產(chǎn)生的背景 　　在境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資的模式中,，新浪模式是非常典型的境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)內(nèi)資公司的資產(chǎn)權(quán)益到境外設(shè)立特殊目的公司,，并以其設(shè)立的特殊目的公司與境外私募投資方簽署融資協(xié)議進行私募融資，或者通過和承銷商簽署承銷協(xié)議向公募投資方進行公募融資,，同時特殊目的公司在中國境內(nèi)設(shè)立返程投資外商獨資企業(yè),，該外商獨資企業(yè)通過與申請人及其持有境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益的內(nèi)資公司簽署的一系列協(xié)議控制協(xié)議，如獨家技術(shù)支持和咨詢服務(wù)協(xié)議,、股權(quán)質(zhì)押合同,、股權(quán)表決權(quán)授權(quán)及股權(quán)購買權(quán)合同等，使申請人持有的境內(nèi)內(nèi)資公司的收益可以按照國際會計制度合并報表到返程投資的外商獨資公司,，外商獨資公司的收益可以合并報表到境外特殊目的公司,，當外商獨資公司的財務(wù)業(yè)績達到境外證券市場上市的要求，境外特殊目的公司就可以進行首次公開招股,，或者采用借殼上市的方式在境外證券市場進行再次融資,。 　　新浪模式最早起源于境內(nèi)居民擬將其持有的經(jīng)營范圍為外商限制投資領(lǐng)域的境內(nèi)內(nèi)資公司的資產(chǎn)權(quán)益通過股權(quán)重組的方式到境外融資。由于外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄的限制,，境外私募投資方不能直接以股權(quán)并購或者認購增資的方式持有境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司的股權(quán),，從而完成投資行為，比較典型的就是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)和廣告業(yè),。 　　ICP證書是互聯(lián)網(wǎng)服務(wù)業(yè)必備的證書之一,。ICP是Internet Content Provider的縮寫，意為“互聯(lián)網(wǎng)內(nèi)容提供商”,，即向廣大用戶提供互聯(lián)網(wǎng)信息業(yè)務(wù)和增值業(yè)務(wù)的電信運營商,。ICP證書的全稱是“中華人民共和國電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證”，例如,，北京地區(qū)由北京市通信管理局簽發(fā)的許可證號為“經(jīng)營許可證編號京ICP證××××××號”,，是通過互聯(lián)網(wǎng)向上網(wǎng)用戶提供有償信息、網(wǎng)上廣告,、制作網(wǎng)頁,、電子商務(wù)及其他網(wǎng)上應(yīng)用服務(wù)的公司必須辦理的網(wǎng)絡(luò)經(jīng)營許可證 ，國家對經(jīng)營性網(wǎng)站實行ICP許可證制度,。根據(jù)中華人民共和國國務(wù)院令第291號《中華人民共和國電信條例》,、第292號《互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)管理辦法》的規(guī)定，經(jīng)營性網(wǎng)站沒有獲得經(jīng)營性ICP許可證,，就屬于非法經(jīng)營,。非經(jīng)營性網(wǎng)站要辦理非營業(yè)性互聯(lián)網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù)備案證，其簽發(fā)的許可證號為“京ICP備××××××號”,。 但是如果外國投資方的資質(zhì)和提供電信與信息服務(wù)業(yè)務(wù)的背景沒有達到國家工信部規(guī)定的資質(zhì)門檻要求,，幾乎不可能獲得ICP資質(zhì)證書,。根據(jù)現(xiàn)行的政策法規(guī)，目前對于外商獨資公司是不允許辦理ICP許可證的,，對于中外合資企業(yè),，中方控股達到50%以上的才允許申請辦理ICP許可證。也就是說,，普通的外商獨資企業(yè)目前還不允許從事中國的電信增值業(yè)務(wù)服務(wù)和因特網(wǎng)信息服務(wù)業(yè)務(wù),。即使是中方控股達到51%的中外合資企業(yè)，對其外方股東的資質(zhì)要求也非常高,。 　　另外,，針對外國投資者投資廣告業(yè)，2008年8月20日國家工商行政管理總局和商務(wù)部令第35號公布并于2008年10月1日實施的《外商投資廣告企業(yè)管理規(guī)定》,，其中第十條規(guī)定如下： 　　設(shè)立外資廣告企業(yè),，除符合有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定的條件外,，還應(yīng)具備以下條件： 　�,。�1）投資方應(yīng)是以經(jīng)營廣告業(yè)務(wù)為主的企業(yè)； 　�,。�2）投資方應(yīng)成立并運營三年以上,。 　　新浪模式下的境外特殊目的公司通常為境外設(shè)立的離岸殼公司，而非實體經(jīng)營公司,，因此不具備申請經(jīng)營性ICP證書和設(shè)立外商獨資廣告公司的必要資質(zhì)條件,。 　　近年來，由于中國政府對境內(nèi)居民或境內(nèi)機構(gòu)到境外設(shè)立特殊目的公司并以其完成融資和返程投資的備案登記資格要求的限制,，例如,，某些涉及外商投資允許類項目甚至鼓勵類項目的，由于一些境內(nèi)居民很難滿足以其持有的合法境外權(quán)益到境外融資的登記備案條件：比如境內(nèi)居民無法提供其境外權(quán)益的合法性證明,，無法滿足境外公司成立滿2年的要求,，無法提供境外公司有經(jīng)營往來財務(wù)數(shù)據(jù)的審計報告等，使得本應(yīng)按照106號文附表2辦理登記的境外間接上市法律結(jié)構(gòu),，以及其他原因,，不得不采用新浪模式。目前,，這樣的法律結(jié)構(gòu)安排在某些項目提交境外證券監(jiān)管當局過會審批中也受到關(guān)注和質(zhì)詢,，本書中有相關(guān)闡述,。 　�,。ǘ�）新浪模式股��(quán)結(jié)構(gòu)分析 　　1.新浪模式如圖3-1所示是典型的境外紅籌模式，是境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益在境外融資的方式之一,。 　　 　　2.“中國境內(nèi)內(nèi)資有限公司”為成立3年或者跨3年的一家內(nèi)資有限公司,，其主要的經(jīng)營范圍隸屬外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄中限制外商投資的產(chǎn)業(yè)目錄,。 　　3.在新浪模式中內(nèi)資企業(yè)“中國境內(nèi)內(nèi)資有限公司”為貢獻財務(wù)業(yè)績的主要運營主體公司，承擔(dān)著實現(xiàn)上市財務(wù)業(yè)績指標的任務(wù),。 　　4.境內(nèi)居民申請人A和B在境外設(shè)立的特殊目的公司——開曼公司和香港公司,，通常開曼公司為擬在境外證券市場上市的主體公司（IPO主體），開曼公司以向境外投資方出售公司的優(yōu)先股或者可轉(zhuǎn)換債券等形式融資,，香港公司為返程投資企業(yè)直接股東,。 　　5.融資后的資金通過在中國境內(nèi)設(shè)立返程投資公司——外商獨資企業(yè)以調(diào)回注冊資本金或者借香港公司外債的形式調(diào)回境內(nèi)。 　　6.外商獨資企業(yè)和中國境內(nèi)內(nèi)資有限公司之間簽署一系列協(xié)議控制協(xié)議,，包括獨家技術(shù)服務(wù)協(xié)議,、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議等，使境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)的運營業(yè)績和利潤收益通過合并報表的方式輸送到外商獨資企業(yè),。在新浪模式中,，外商獨資企業(yè)承擔(dān)著轉(zhuǎn)移內(nèi)資企業(yè)財務(wù)業(yè)績的功能。 　　7.然后,，外商獨資企業(yè)將其財務(wù)業(yè)績合并到其間接股東開曼公司,，當達到境外某證券市場上市的要求后，開曼公司通過向公眾股東出售開曼公司的股份,，實現(xiàn)了將境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益“裝入”境外特殊目的公司并成功上市融資的目的,。 　　8.在公募融資之前通常開曼公司會實現(xiàn)幾輪私募融資，伴隨每一次境外融資,，境內(nèi)的外商獨資企業(yè)根據(jù)經(jīng)營所需將特殊目的公司融資資金調(diào)回境內(nèi)用于注入注冊資本或者外債,。 　 　　（四）新浪模式中外商獨資公司與內(nèi)資公司協(xié)議控制關(guān)系 　　在新浪模式中,，境外特殊目的公司在境內(nèi)設(shè)立的返程投資外商獨資企業(yè)與境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司簽署的協(xié)議控制協(xié)議一般包括授權(quán)委托書,、獨家業(yè)務(wù)合作協(xié)議、獨家購買權(quán)協(xié)議,、股權(quán)質(zhì)押協(xié)議,。 　　授權(quán)委托書：主要約定境內(nèi)居民授權(quán)外商獨資企業(yè)作為唯一的排他的代理人就有關(guān)境內(nèi)居民股權(quán)的事宜全權(quán)代表行使包括但不限于如下的權(quán)利：（1）參加內(nèi)資公司股東會；（2）行使按照法律和內(nèi)資公司章程規(guī)定享有的全部股東權(quán)和股東表決權(quán),，包括但不限于出售或轉(zhuǎn)讓或質(zhì)押或處置境內(nèi)居民股權(quán)的全部或任何一部分,；（3）作為境內(nèi)居民的授權(quán)代表指定和任命境內(nèi)居民的法定代表人（董事長）、董事,、監(jiān)事,、總經(jīng)理以及其他高級管理人員等，外商獨資企業(yè)實際控制了境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司的經(jīng)營權(quán)和決策權(quán),。 　　獨家業(yè)務(wù)合作協(xié)議：在一些項目中也稱為獨家技術(shù)服務(wù)協(xié)議,、獨家咨詢服務(wù)協(xié)議或獨家管理服務(wù)協(xié)議，其核心內(nèi)容為外商獨資企業(yè)作為唯一的服務(wù)提供商將向境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司提供業(yè)務(wù)合作,，并在人力資源,、技術(shù)研發(fā),、市場渠道、上下游資源信息,、先進管理方法和經(jīng)驗等方面向內(nèi)資公司提供獨家技術(shù),、管理、咨詢等服務(wù),，境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司將就外商獨資企業(yè)所提供的服務(wù)支付相關(guān)技術(shù)服務(wù),、管理咨詢等費用。 　　獨家購買權(quán)協(xié)議：指境內(nèi)居民不可撤銷地授予外商獨資企業(yè)在中國法律允許或不違反法律的前提下的一項不可撤銷的股權(quán)獨家購買權(quán),，外商獨資企業(yè)擁有隨時一次或多次從境內(nèi)居民購買,，或指定一人或多人購買其所持有的內(nèi)資公司的全部或部分股權(quán)的一項不可撤銷的專有權(quán)。通常協(xié)議中所規(guī)定的“人”可以是個人,、公司,、合營企業(yè)、合伙,、企業(yè),、信托或非公司組織及其他法律允許的主體；外商獨資企業(yè)行使購買內(nèi)資公司股權(quán)獨家購買權(quán)時,，其股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價確認應(yīng)該遵循中國法律的相關(guān)規(guī)定,。 　　股權(quán)質(zhì)押協(xié)議：如果在中國現(xiàn)行的法律法規(guī)下，外商獨資企業(yè)暫時不能行使購買內(nèi)資公司股權(quán)的專有權(quán)時,，為了保證外商獨資企業(yè)對內(nèi)資公司股權(quán)的控制權(quán),，同時也為了促使內(nèi)資公司及時完整地履行授權(quán)委托書、獨家業(yè)務(wù)合作協(xié)議,、獨家購買權(quán)協(xié)議的義務(wù),，通過外商獨資企業(yè)與內(nèi)資企業(yè)之間簽署股權(quán)質(zhì)押協(xié)議來實現(xiàn)，即境內(nèi)居民將其持有內(nèi)資公司的全部股權(quán)權(quán)益質(zhì)押給外商獨資企業(yè),。 　　在股權(quán)質(zhì)押協(xié)議中,，外商獨資企業(yè)為質(zhì)權(quán)人，境內(nèi)居民為出質(zhì)人,，境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司的股權(quán)權(quán)益為質(zhì)物,，主債權(quán)也稱為擔(dān)保債務(wù)：外商獨資企業(yè)因境內(nèi)居民和內(nèi)資公司違反已經(jīng)簽署的《授權(quán)委托書》、《獨家業(yè)務(wù)合作協(xié)議》,、《獨家購買權(quán)協(xié)議》中相應(yīng)的協(xié)議義務(wù)以及出現(xiàn)任何違約事件而遭受的全部直接利益的喪失,，以及外商獨資企業(yè)為強制境內(nèi)居民和內(nèi)資公司履行其協(xié)議義務(wù)而發(fā)生的所有費用。 　　國家工商行政管理總局頒布了《工商行政管理機關(guān)股權(quán)出質(zhì)登記辦法》,，該辦法于2008年10月1日開始生效,。該登記辦法第二條規(guī)定：“以持有的有限責(zé)任公司和股份有限公司股權(quán)出質(zhì)，辦理出質(zhì)登記的，適用本辦法,。已在證券登記結(jié)算機構(gòu)登記的股份有限公司的股權(quán)除外�,！钡谌龡l規(guī)定：“負責(zé)出質(zhì)股權(quán)所在公司登記的工商行政管理機關(guān)是股權(quán)出質(zhì)登記機關(guān),。 各級工商行政管理機關(guān)的企業(yè)登記機構(gòu)是股權(quán)出質(zhì)登記機構(gòu)�,！备鶕�(jù)該登記辦法,，出質(zhì)的股權(quán)應(yīng)當是依法可以轉(zhuǎn)讓且權(quán)能完整，未被人民法院依法凍結(jié)的,。股權(quán)出質(zhì)登記共計四種類型：股權(quán)出質(zhì)設(shè)立登記,、股權(quán)出質(zhì)變更登記、股權(quán)出質(zhì)撤銷登記,、股權(quán)出質(zhì)注銷登記,。該登記辦法的出臺為新浪模式中境內(nèi)居民將其持有的內(nèi)資企業(yè)的全部股權(quán)質(zhì)押給返程投資外商獨資企業(yè)在有管轄權(quán)的各級工商行政管理機關(guān)的企業(yè)登記機構(gòu)辦理股權(quán)質(zhì)押登記提供了法律依據(jù)和履行協(xié)議的保障，也為境外投資方和境內(nèi)居民共同持股和控制的特殊目的公司成功控制境內(nèi)居民持有的境內(nèi)公司的權(quán)益提供了法律保障,。 　　為了更好地督促管理指導(dǎo)境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司的運營,，并且履行協(xié)議控制協(xié)議中規(guī)定內(nèi)資公司向外商獨資企業(yè)支付相關(guān)技術(shù)服務(wù)、管理,、咨詢等費用,，通常境外投資方會在內(nèi)資公司指派中國籍授權(quán)人（nominee）擔(dān)任股東，其持有的股份與投資方在境外特殊目的公司的股份互相對應(yīng),。 　　注意：一家返程投資的外商獨資企業(yè)可以和境內(nèi)居民持有的多家境內(nèi)內(nèi)資公司簽署協(xié)議控制協(xié)議,；而一家境內(nèi)居民持有的境內(nèi)內(nèi)資公司只能和一家返程投資的外商獨資企業(yè)簽署協(xié)議控制協(xié)議。 　�,。ㄎ澹┬吕四Ｊ街刑厥饽康墓�司提供貸款分析 　　在新浪模式中,，特別是對于境內(nèi)居民持有的內(nèi)資公司從事互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)，根據(jù)國家對互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)相關(guān)法律法規(guī)的要求和互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)經(jīng)營內(nèi)容的不同,，需要辦理如下行業(yè)許可證： 　�,。�1）互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營許可證； 　�,。�2）互聯(lián)網(wǎng)文化經(jīng)營許可證,； 　　（3）互聯(lián)網(wǎng)出版許可證,； 　�,。�4）信息網(wǎng)絡(luò)傳播視聽節(jié)目許可證； 　�,。�5）互聯(lián)網(wǎng)視聽節(jié)目服務(wù)許可證,。 　　申請辦理上述許可證一般對內(nèi)資企業(yè)注冊資本金的要求為100萬元人民幣至1000萬元人民幣。內(nèi)資企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期，除了具備強大的技術(shù)人員資源及市場潛力外,，往往沒有充足的資金用于增加內(nèi)資企業(yè)的注冊資本以達到獲得上述許可證的資質(zhì)條件,，因此，投資方往往會通過“過橋貸款”的方式貸款給境內(nèi)居民,。合法的“過橋貸款”應(yīng)該通過境外投資方在中國境內(nèi)的合法人民幣收益貸款給境內(nèi)居民,，但是當境內(nèi)居民向外匯局申請辦理75號文和106號文規(guī)定的境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記，并且外商獨資企業(yè)設(shè)立完成后,，境外融資的資金只有通過以下三種方式合法調(diào)回中國境內(nèi)：新設(shè)外商投資企業(yè)（認繳注冊資本和增資）,、外債、外資并購境內(nèi)企業(yè),。 　　境內(nèi)居民為了實現(xiàn)其持股的內(nèi)資企業(yè)注冊資本金達到資質(zhì)申請的要求而采取的不合法合規(guī)的方式值得關(guān)注： 　　對于一些境外個人或機構(gòu)通過電匯外匯到境內(nèi)居民個人賬戶,，再由境內(nèi)居民以分拆等方式規(guī)避個人結(jié)匯和境內(nèi)個人購匯年度總額管理的行為，根據(jù)2009年11月19日國家外匯管理局簽發(fā)的《國家外匯管理局關(guān)于進一步完善個人結(jié)售匯業(yè)務(wù)管理的通知》（匯發(fā)［2009］56 號）的規(guī)定,，由國家外匯管理局依據(jù)2008年8月5日頒布的《中華人民共和國外匯管理條例》（國務(wù)院令第532號）第四十七條,、第四十八條及其他相關(guān)規(guī)定予以處罰。 　　同樣,，對于一些返程投資外資企業(yè)違反國家外匯管理局綜合司頒布的《關(guān)于完善外商投資企業(yè)外匯資本金支付結(jié)匯管理有關(guān)業(yè)務(wù)操作問題的通知》（匯綜發(fā)［2008］142號）關(guān)于資本金結(jié)匯管理的相關(guān)規(guī)定,，將外資企業(yè)的注冊資本金或外債以改變結(jié)匯用途的方式結(jié)匯，將結(jié)匯所得人民幣輾轉(zhuǎn)劃至境內(nèi)居民個人賬戶的做法,，在實踐中,，外匯管理局依據(jù)《中華人民共和國外匯管理條例》，除了對該外資企業(yè)作出處以罰款的行政處罰外,，還要嚴格依法對違規(guī)銀行進行處罰,。如果銀行疏于對外資企業(yè)交易真實性與外匯收支一致性的審核，對違反外匯管理規(guī)定導(dǎo)致違規(guī)資金流入的銀行,，外匯管理局將依法予以罰款,、停止經(jīng)營相關(guān)業(yè)務(wù)、通報批評等處罰,，并追究負有直接責(zé)任的高級管理人員的相關(guān)責(zé)任,。 　　（六）新浪模式涉及的主要變更形式 　　在新浪模式中,，由于融資項目的運營發(fā)展和市場開拓的需要以及境外證券市場對擬上市的特殊目的公司財務(wù)業(yè)績的要求,，境外特殊目的公司和境內(nèi)返程投資外資公司以及境內(nèi)企業(yè)都需要進行業(yè)務(wù)拓展和擴張。企業(yè)在運營過程中涉及的境內(nèi)外股權(quán)結(jié)構(gòu)主要變更形式分為境外業(yè)務(wù)擴張和境內(nèi)業(yè)務(wù)擴張兩種,。 　　1.境外業(yè)務(wù)擴張,。 　　（1）境外特殊目的公司在境外長期股權(quán)/債權(quán)投資并且不涉及返程,。 　　在一些境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的項目中,，涉及高科技以及傳統(tǒng)行業(yè)的項目，如軟件開發(fā)、軟件外包,、電影發(fā)行,、演藝經(jīng)紀、廣告,、文化傳媒,、餐飲等，隨著運營發(fā)展和市場開拓的需要,，在境外進行長期股權(quán)投資或者債權(quán)投資。例如,，境外特殊目的公司在美國,、中國香港、中國臺灣,、日本,、英屬維爾京群島、英屬開曼群島等地再設(shè)立新公司開展業(yè)務(wù),，或者在境外不同國別收購已經(jīng)存在的公司,，而這些新設(shè)立的境外公司或者被收購的境外公司并不在中國境內(nèi)設(shè)立外資企業(yè)。 75號文第七條和106號文附表1注意事項10規(guī)定了這樣的境外公司屬于特殊目的公司再投資的公司,，需要辦理備案登記,，未經(jīng)登記的特殊目的公司不得作為后續(xù)融資及返程投資的合法主體。 　　 　�,。�2）境外特殊目的公司未上市前被境外上市公司或上市的特殊目的公司收購部分或者全部股權(quán),。 　　一些境內(nèi)企業(yè)境外間接上市的項目，考慮到境外單獨上市的成本,、上市時點境外證券市場的市盈率情況,、自身業(yè)務(wù)發(fā)展的瓶頸和局限以及是否被上市地公眾認知接受等問題，需要與其他已經(jīng)上市的公司（包括OTCBB殼公司）或者已經(jīng)上市的特殊目的公司進行股權(quán)重組及業(yè)務(wù)整合,，采取在境外出售部分或者全部股權(quán)的形式,，實現(xiàn)境外間接上市，這種方式下境內(nèi)外股權(quán)結(jié)構(gòu)的設(shè)計和安排會比較復(fù)雜,，下面以其中一種形式舉例說明,。 　　假設(shè)目前已經(jīng)完成私募融資后的股權(quán)結(jié)構(gòu)。 　　與境外上市公司或上市的特殊目的公司以換股的方式獲得進一步融資后的股權(quán)結(jié)構(gòu),。 　　 　�,。�3）上市的特殊目的公司境外子公司再次股權(quán)重組后完成私募融資。 　　部分境內(nèi)企業(yè)已經(jīng)成功地通過境外間接上市的方式實現(xiàn)在境外公開發(fā)行特殊目的公司的股票,，獲得了公募融資資金,，隨著境內(nèi)外業(yè)務(wù)的拓展，一些上下游的關(guān)聯(lián)業(yè)務(wù)也開展得風(fēng)生水起，具備了可以分拆后再次進行上市融資的機會和條件,，如大家熟悉的網(wǎng)絡(luò)游戲,、動漫軟件研發(fā)等行業(yè)，這時候就產(chǎn)生了已經(jīng)在境外上市的特殊目的公司境外子公司再次股權(quán)重組后完成私募融資,，并計劃隨著公司財務(wù)業(yè)績的發(fā)展再次實現(xiàn)境外上市募集資金的需求,。私募融資前境內(nèi)外股權(quán)結(jié)構(gòu)，私募融資后境內(nèi)外股權(quán)結(jié)構(gòu),。 　　2.境內(nèi)業(yè)務(wù)擴張的模式,。 　　（1）收購新的內(nèi)資企業(yè)并在特殊目的公司新增境內(nèi)居民股東,。 　　在境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)運營過程中,，為了加速業(yè)務(wù)擴張，通常采用兼并收購其他企業(yè)的方式合并新的子公司的財務(wù)報表（上下結(jié)構(gòu)）,。在內(nèi)資公司兼并收購其他企業(yè)股東的全部股權(quán)時,，設(shè)計好被收購內(nèi)資企業(yè)原中國籍股東股權(quán)轉(zhuǎn)讓對價的支付方式非常重要，一般股權(quán)對價支付的方式分為以下四種：一是全部現(xiàn)金,；二是全部授予境外特殊目的公司股份,；三是一部分現(xiàn)金、一部分授予境外特殊目的公司股份,；四是授予業(yè)務(wù)經(jīng)營權(quán),、員工期權(quán)計劃等。 　　如果兼并收購交易文件采取第二和第三種方式容易產(chǎn)生法律瑕疵,，這里有下面兩個非常重要的法律點需要關(guān)注： 　　第一,，如果境外特殊目的公司授予被收購的內(nèi)資公司的原中國籍股東股份，按照75號文和106號文的登記原則,，被收購的內(nèi)資公司的原中國籍股東必須對應(yīng)持有收購方內(nèi)資公司的股份,，這樣才能滿足這些原中國籍股東在境外特殊目的公司持股的資格要求；如果這些原中國籍股東被收購后完全不持有境內(nèi)內(nèi)資公司的股份,，首先會被外匯局判定為有“跨境換股的嫌疑”,。 　　第二，75號文和106號文中境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資的相關(guān)規(guī)定中,，境內(nèi)居民在境外特殊目的公司持股的唯 　　一必要的前提條件如下： 　　該境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益,，即該境內(nèi)居民持有一家成立滿三年或者跨三個經(jīng)營年度的境內(nèi)公司的股權(quán)。 　　該境內(nèi)公司或者與返程投資外商獨資公司簽署相關(guān)一系列的控制協(xié)議,；或者與境外特殊目的公司在境內(nèi)新設(shè)立中外合資企業(yè)或中外合作企業(yè),。 　　因此，如果股權(quán)對價的支付采取第二和第三的方式,，即被收購方原中國籍股東持有境外特殊目的公司的股份,，那么,，方案一的第一種情形是必須保證被收購方原中國籍股東在收購方內(nèi)資公司中持有與境外特殊目的公司中對應(yīng)的持股股份。 　　 　　在方案一（1）中,，為了避免收購方內(nèi)資公司因新加入過多被收購方原中國籍股東而影響內(nèi)資公司的決策效率,，或者未來在公司經(jīng)營中出現(xiàn)因為股東之間矛盾引起的惡意不出席股東大會、惡意不表決,、惡意不簽字等情況,，可以將新增加的被收購方原中國籍股東以法人股東的形式入股到收購方內(nèi)資公司，且該法人股東的法定代表人,、董事會成員或者執(zhí)行董事成員由核心境內(nèi)居民或其委派的人員擔(dān)任,，這是方案一的第二種情形。 　　 　　或者,，如果考慮到收購方內(nèi)資公司由于增加被收購方原中國籍股東而導(dǎo)致經(jīng)營決策不方便,，那么，方案二可以考慮將被收購方原中國籍股東仍然保留在被收購的內(nèi)資公司持有與境外特殊目的公司中對應(yīng)的持股股份,。 　　 　　特別需要注意： 　　在方案一（1）,、方案一（2）以及方案二中,，由于境內(nèi)業(yè)務(wù)擴張的需要,，境外特殊目的公司給境內(nèi)居民C和居民D增發(fā)了股份，所以在外匯局為新增的境內(nèi)居民C和居民D申請辦理了《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》,，以后在向外匯局提交的每一次關(guān)于境內(nèi)居民境外投資外匯變更登記的委托書,、申請書、商業(yè)計劃書,，更新后的《境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記表》中都需要新增的境內(nèi)居民C和居民D簽字,。假定新增的境內(nèi)居民C和居民D還在境外特殊目的公司董事會擔(dān)任董事職務(wù)，具有代表境外特殊目的公司簽字的權(quán)利的話,，那么如果出現(xiàn)與已經(jīng)登記的境內(nèi)居民之間產(chǎn)生矛盾,，或者已經(jīng)登記的部分境內(nèi)居民與風(fēng)險投資方之間產(chǎn)生矛盾，造成惡意不出席境外特殊目的公司董事會,、惡意不表決,、惡意不簽字等情況，就會給隨后發(fā)生的境外特殊目的公司股權(quán)變更,、新增融資等重大變更事項的備案登記造成麻煩,，只能通過法律手段進一步處理，當然也可以與新增的境內(nèi)居民C和居民D協(xié)商,，將境外特殊目的公司擬增發(fā)給境內(nèi)居民C和居民D的股份,，處理為員工持股計劃和認股期權(quán)計劃等其他方式。 　�,。�2）返程投資外資公司與新的內(nèi)資企業(yè)簽署協(xié)議并在境外特殊目的公司新增境內(nèi)居民股東,。 　　在境內(nèi)內(nèi)資企業(yè)運營過程中,，為了加速業(yè)務(wù)擴張，通常還有另外一種方式將擬兼并收購的內(nèi)資企業(yè)的財務(wù)報表合并到整個境外間接上市的股權(quán)結(jié)構(gòu)中：以返程投資外商獨資企業(yè)與擬兼并收購的內(nèi)資企業(yè)簽署一系列協(xié)議控制協(xié)議（平行結(jié)構(gòu)）來取代股權(quán)收購的方式,。 　　 　�,。�3）增加返程投資外商投資企業(yè)。 　　在境內(nèi)外資企業(yè)運營過程中,，為了在境內(nèi)不同區(qū)域建立業(yè)務(wù)網(wǎng)絡(luò),、搶占市場份額、合理使用和調(diào)配境外特殊目的公司融資資金,，根據(jù)業(yè)務(wù)開展的需要,，在境內(nèi)不同地域設(shè)立返程投資外資公司，可以充分利用75號文和106號文中境內(nèi)居民持有境內(nèi)權(quán)益到境外融資并完成返程投資外資企業(yè)登記原則,，選擇一家主要返程投資外資企業(yè)注冊地所屬外匯局辦理登記,。 　　 　　情形1：當北京外商獨資企業(yè)成立之后，根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展的需要,，要在其他城市再設(shè)立新的外資企業(yè),，辦理境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記和新的外資企業(yè)設(shè)立的主要流程和步驟為： 　　①在北京外匯管理部就申請人A和申請人B以其持有的境內(nèi)內(nèi)資公司權(quán)益到境外設(shè)立特殊目的公司,，并完成關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記的初始備案登記,，然后，在北京設(shè)立返程投資外商獨資企業(yè)領(lǐng)取臨時營業(yè)執(zhí)照,，再到北京外匯管理部辦理完畢關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記的變更備案登記,，為北京設(shè)立返程投資外商獨資企業(yè)申領(lǐng)外匯業(yè)務(wù)IC卡。 　�,、谠谄渌�城市辦理新設(shè)立的外資企業(yè)的名稱核準,、發(fā)展改革委立項審批、商務(wù)局審批和臨時營業(yè)執(zhí)照的申領(lǐng)（此時外資企業(yè)外方注冊資本還未繳納）和除外資企業(yè)申領(lǐng)外匯業(yè)務(wù)IC卡外的其他相關(guān)政府審批部門的登記備案工作,，如刻章備案,、組織機構(gòu)代碼備案、稅務(wù)登記備案,、統(tǒng)計登記備案,、三資企業(yè)備案登記、社會保障局備案登記,、財政登記備案等,。 　　③在北京外匯管理部辦理境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記中關(guān)于在其他城市新增加返程投資外資企業(yè)的變更備案登記,。 　�,、茉谄渌�城市外匯管理分局為新設(shè)立的返程投資外資企業(yè)申領(lǐng)外匯業(yè)務(wù)IC卡。 　　情形2：如果根據(jù)業(yè)務(wù)發(fā)展,，其他城市外資公司和北京設(shè)立的外商獨資企業(yè)需要同時成立,，則辦理境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記和外資企業(yè)的設(shè)立的主要流程和步驟為： 　�,、僭诒本┩鈪R管理部就申請人A和申請人B以其持有的境內(nèi)內(nèi)資公司權(quán)益到境外設(shè)立特殊目的公司，并完成關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記的初始備案登記,。 　�,、谠诒本┖推渌�城市同時辦理返程投資外地外資企業(yè)及北京外商獨資企業(yè)的名稱核準、發(fā)展改革委立項審批,、商務(wù)局審批和臨時營業(yè)執(zhí)照的申領(lǐng)（外方注冊資本還未繳納）和除外資企業(yè)申領(lǐng)外匯業(yè)務(wù)IC卡外的其他相關(guān)政府審批部門的登記備案工作,，如刻章備案、組織機構(gòu)代碼備案,、稅務(wù)登記備案,、統(tǒng)計登記備案、三資企業(yè)備案登記,、社會保障局備案登記,、財政登記備案等。 　�,、鄣奖本┩鈪R管理部辦理完畢關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記的變更備案登記后,，為北京外商獨資企業(yè)及外地外資企業(yè)申領(lǐng)外匯業(yè)務(wù)IC卡。 　　特別需要注意的是,，當境內(nèi)居民以境內(nèi)權(quán)益設(shè)立,、控制境外特殊目的公司的返程投資企業(yè)分布于多個不同地區(qū)時，境內(nèi)居民自然人如果選擇了其中一家主要企業(yè)所在地的外匯局作為登記地,，那么： 　�,、偃绻�第一家設(shè)立的返程投資企業(yè)在該企業(yè)所在地的外匯局辦理了境內(nèi)居民的個人境外投資外匯登記,，那么未來其他不同地區(qū)的返程投資外資企業(yè)的境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記都需要在第一家返程投資外資企業(yè)所在地的外匯局辦理,，而其外匯業(yè)務(wù)IC卡則在不同地區(qū)的外匯局申領(lǐng)。 　�,、诋敳煌�地區(qū)的返程投資外資企業(yè)已經(jīng)在第一家返程投資外資企業(yè)所在地的外匯局辦理了境內(nèi)居民的個人境外投資外匯登記,，未來如果返程投資外資企業(yè)由于業(yè)務(wù)發(fā)展的需要將企業(yè)注冊地址遷往外地，其關(guān)于境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記都需要在第一家返程投資外資企業(yè)所在地的外匯局辦理,，而其外匯業(yè)務(wù)IC卡則在注冊地址遷入地區(qū)的外匯局申領(lǐng),。 　　（4）返程投資外資企業(yè)和內(nèi)資公司之間的業(yè)務(wù)重組,。 　　在新浪模式中,，為了通過外商獨資企業(yè)與境內(nèi)內(nèi)資公司之間簽署協(xié)議控制協(xié)議的方式，從而達到將境內(nèi)內(nèi)資公司的財務(wù)業(yè)績報表合并到外商獨資企業(yè)的目的,，不可避免地會產(chǎn)生同樣一筆收入在境內(nèi)內(nèi)資公司繳納所得稅,，通過合并報表的方式到外商獨資企業(yè)后，仍然需要再次納稅,，也就是雙重征稅的缺點,。當然,，在實際操作中，外商獨資企業(yè)與境內(nèi)內(nèi)資公司如果滿足國家級高新技術(shù)企業(yè)或者園區(qū)級高新技術(shù)企業(yè)的資格要求,，可以申請成為國家級高新技術(shù)企業(yè)或者園區(qū)級高新技術(shù)企業(yè),，可以享受相關(guān)稅收優(yōu)惠政策，以及當?shù)卣�府為了招商引資而制定的相關(guān)稅收優(yōu)惠政策,。 　　因此,，為了盡可能地合理地減少新浪模式帶來的稅負成本，需要按照國家制定的外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄,，將外資企業(yè)能夠經(jīng)營的范圍從內(nèi)資企業(yè)轉(zhuǎn)移納入外資企業(yè)經(jīng)營的內(nèi)容,，這樣，境內(nèi)內(nèi)資公司就只需要經(jīng)營那些外資企業(yè)受限制的行業(yè),，還同時滿足了境外特殊目的公司融資資金符合外匯局142號文結(jié)匯用途的要求,。 　　（七）新浪模式法律風(fēng)險分析 　　 新浪模式的產(chǎn)生主要源于兩方面原因：一是根據(jù)外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄,，外國投資者不能直接投資到一些限制性經(jīng)營的領(lǐng)域,；二是境內(nèi)居民以其持有權(quán)益的境內(nèi)公司在境外設(shè)立的特殊目的公司并向境外投資方融資后，特殊目的公司最有效和最直接的投資境內(nèi)居民持有的境內(nèi)企業(yè)的方式是股權(quán)并購或者資產(chǎn)并購,。但是根據(jù)商務(wù)部等六部委共同頒布的于2006年9月8日生效的10號令中第十一條規(guī)定,，“ 境內(nèi)公司、企業(yè)或自然人以其在境外合法設(shè)立或控制的公司名義并購與其有關(guān)聯(lián)關(guān)系的境內(nèi)的公司,，應(yīng)報商務(wù)部審批”,。而在實踐中沒有一例這樣的關(guān)聯(lián)并購交易獲得商務(wù)部的審批，因此 ,，新浪模式通過特殊目的公司在境內(nèi)新設(shè)立的外商獨資企業(yè)與境內(nèi)居民持有的境內(nèi)公司（兩個境內(nèi)法人企業(yè)）之間簽署一系列合同（協(xié)議控制協(xié)議）的方式達到控制境內(nèi)公司經(jīng)營權(quán),、決策權(quán)和轉(zhuǎn)移財務(wù)業(yè)績的目的。 　　當然,，10號令第十一條也規(guī)定：“當事人不得以外商投資企業(yè)境內(nèi)投資或其他方式規(guī)避前述要求,。 ”在實踐中，律師們針對2006年9月8日之前搭建好的新浪模式出具法律意見時一般無異議,，但是對在2006年9月8日之后搭建的新浪模式在境外間接上市出具法律意見時,，會依據(jù)10號令第十一條中提及的“或其他方式”向上市后公眾投資者提示法律風(fēng)險：不排除政府相關(guān)部門針對新浪模式在未來提出進一步的需要進行審批的要求。 　　另外,，2011年2月3日國務(wù)院辦公廳發(fā)布的《國務(wù)院辦公廳關(guān)于建立外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度的通知》（國辦發(fā)［2011］6號）,，第一條第（一）款規(guī)定：“并購安全審查的范圍為：外國投資者并購境內(nèi)軍工及軍工配套企業(yè)，重點,、敏感軍事設(shè)施周邊企業(yè),，以及關(guān)系國防安全的其他單位；外國投資者并購境內(nèi)關(guān)系國家安全的重要農(nóng)產(chǎn)品,、重要能源和資源,、重要基礎(chǔ)設(shè)施,、重要運輸服務(wù)、關(guān)鍵技術(shù),、重大裝備制造等企業(yè),，且實際控制權(quán)可能被外國投資者取得�,！钡谝粭l第（三）款指出：“外國投資者取得實際控制權(quán),，是指外國投資者通過并購成為境內(nèi)企業(yè)的控股股東或?qū)嶋H控制人�,！卑�括情形中��4項規(guī)定：“其他導(dǎo)致境內(nèi)企業(yè)的經(jīng)營決策,、財務(wù)、人事,、技術(shù)等實際控制權(quán)轉(zhuǎn)移給外國投資者的情形,。”商務(wù)部隨后于2011年3月4日發(fā)布了《實施外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)安全審查制度有關(guān)事項的暫行規(guī)定》（商務(wù)部公告2011年第8號）,。筆者認為凡是涉及上述并購安全審查范圍的項目,，不能采用新浪模式的方式到境外間接上市，同樣,，境外風(fēng)險投資方在投資特殊目的公司時要慎重選擇擬投資項目,，審查項目本身是否涉及并購安全審查范圍。 　　值得關(guān)注的是,，境內(nèi)企業(yè)采用新浪模式在香港聯(lián)交所掛牌上市,，在上市過程中曾經(jīng)被香港聯(lián)交所就境內(nèi)權(quán)益公司的經(jīng)營范圍為外商投資企業(yè)允許類，為什么還要采取新浪模式提出過質(zhì)疑,。筆者認為,，在實際操作中，如果項目本身的經(jīng)營范圍是外商投資鼓勵類和允許類的行業(yè),，在一些新浪模式中實際上真正的運營主體也設(shè)計為返程投資外商獨資企業(yè),，而境內(nèi)居民持有權(quán)益的境內(nèi)公司與返程投資外商獨資企業(yè)簽署協(xié)議控制協(xié)議只是為了把境外紅籌結(jié)構(gòu)搭建之前內(nèi)資公司的運營業(yè)績“裝入”外商獨資企業(yè),。這樣安排還有另一層因素,，那就是如果境內(nèi)居民不持有境內(nèi)公司的權(quán)益，那么75號文和106號文的備案登記就要按照境內(nèi)居民持有合法境外權(quán)益在境外設(shè)立特殊目的公司,，融資并返程投資（106號文附表2）的要求登記,，而大部分境內(nèi)居民在境外融資的法律事實和背景不能滿足106號文附表2辦理境內(nèi)居民個人境外投資外匯登記的要求。 　　另外,，根據(jù)匯綜發(fā)［2008］142號文關(guān)于外資企業(yè)注冊資本金結(jié)匯的相關(guān)規(guī)定,，境外特殊目的公司融資資金以注冊資本或外債的形式調(diào)回境內(nèi)返程投資外商獨資企業(yè)后（外國投資者舉辦的投資性公司或者創(chuàng)業(yè)投資公司除外），其資金結(jié)匯的用途未經(jīng)外匯局批準只能用于外商獨資企業(yè)日常經(jīng)營之需,，因此,，在新浪模式中,，外商獨資企業(yè)常常承擔(dān)費用類公司的職能，其經(jīng)營范圍設(shè)計為有理由能夠支付大部分項目運營所需要的費用,，同時大部分核心員工的勞動合同需要與外商獨資企業(yè)簽署,，這樣也有利于未來境外特殊目的公司上市后，按照《境內(nèi)個人參與境外上市公司員工持股計劃和認股期權(quán)計劃等外匯管理操作規(guī)程》（匯綜發(fā)［2007］78號,，業(yè)內(nèi)簡稱78號文）的規(guī)定,，辦理員工持股計劃和認股期權(quán)計劃的行權(quán)和結(jié)匯事宜。78號文中規(guī)定只有境外上市公司本身,，或境外上市公司在境內(nèi)的母公司,、子公司及分支機構(gòu)的員工才可以辦理 78號文備案登記。關(guān)于員工持股計劃和認股期權(quán)計劃在本書第六章中有詳細闡述,。 第 1 2 3 4 5 6 7 8 9 頁