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第三章　以境內(nèi)權(quán)益到境外融資的法律結(jié)構(gòu) 　　一、概　論 　�,。ㄒ唬┠Ｊ筋悇e 　　實(shí)踐中,，中國(guó)境內(nèi)機(jī)構(gòu)以其持有的境內(nèi)權(quán)益到境外融資的情況非常少，通常是以其最終持股人——境內(nèi)居民將其所持有的境內(nèi)機(jī)構(gòu)的直接或間接的資產(chǎn)權(quán)益到境外去融資,，因此本書中主要以境內(nèi)居民作為分析對(duì)象,。 　　按照境內(nèi)居民持有的境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益與其在境外設(shè)立的特殊目的公司及返程投資外資企業(yè)的法律關(guān)系來(lái)分類，75號(hào)文和106號(hào)文中境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資的模式主要有： 　　新浪模式,； 　　新設(shè)立中外合資（合作）模式,； 　　股權(quán)或者資產(chǎn)并購(gòu)模式,。 　　（二）登記資格要求 　　1.在實(shí)際操作中,，境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益的標(biāo)志就是境內(nèi)居民直接或間接持有在工商行政管理局合法登記的成立滿3年或者跨3年的境內(nèi)企業(yè)（通常是內(nèi)資公司,，也可以是中外合資公司、中外合作公司）的股份,；或者境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)的原內(nèi)資權(quán)益,，后該權(quán)益雖變更為外資權(quán)益但仍為本人所最終持有。在境外特殊目的公司持股的境內(nèi)居民必須是擬在境外融資的境內(nèi)企業(yè)的直接或間接股東,。 　　2.持有境外特殊目的公司股份的境內(nèi)居民必須直接或間接持有在工商行政管理局合法登記的境內(nèi)內(nèi)資公司的股份，并且該境內(nèi)內(nèi)資公司或者與境外特殊目的公司在境內(nèi)返程投資的外商獨(dú)資企業(yè)簽署相關(guān)協(xié)議控制協(xié)議（標(biāo)準(zhǔn)的新浪模式）,，或者該境內(nèi)內(nèi)資公司與境外特殊目的公司在境內(nèi)新設(shè)立中外合資/中外合作企業(yè)［中外合資（合作）模式］,。 　　3.在商務(wù)部和其他五部委聯(lián)合發(fā)布的10號(hào)令第三節(jié)對(duì)于特殊目的公司的特別規(guī)定中（第四十一條）就境內(nèi)居民持有的境內(nèi)公司提出了資質(zhì)要求： 　　——產(chǎn)權(quán)明晰，不存在產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議或潛在產(chǎn)權(quán)爭(zhēng)議,； 　　——有完整的業(yè)務(wù)體系和良好的持續(xù)經(jīng)營(yíng)能力,； 　　——有健全的公司治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)部管理制度； 　　——公司及其主要股東近3年無(wú)重大違法違規(guī)記錄,。 　　國(guó)家外匯局2005年10月21日75號(hào)文頒布實(shí)施之后到2007年5月29日106號(hào)文頒布實(shí)施之前,，對(duì)境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)的成立時(shí)間沒(méi)有要求；但是106號(hào)文頒布之后,，對(duì)境內(nèi)居民持有境內(nèi)企業(yè)的成立時(shí)間要求滿3年或者跨3年。 　　4.在實(shí)際操作中,，如果境內(nèi)企業(yè)連續(xù)3年的財(cái)務(wù)業(yè)績(jī)都是虧損或者財(cái)務(wù)報(bào)表顯示沒(méi)有實(shí)質(zhì)性經(jīng)營(yíng)往來(lái),，則需要向外匯局提供為什么境外投資方仍然要投資該公司的理由,。 　　5.如果計(jì)劃在境外融資的境內(nèi)企業(yè)的股東，除了擬在境外特殊目的公司持股的境內(nèi)居民外,，還有其他中國(guó)自然人股東或者法人股東持有其股份,，這些境外融資協(xié)議中約定不持有特殊目的公司股份的中國(guó)自然人股東或者法人股東需要向外匯局簽署承諾函和確認(rèn)函,，這兩份函件的核心內(nèi)容是陳述這些不在境外持有特殊目的公司股份的中國(guó)自然人股東或者法人股東知悉那些將在境外設(shè)立特殊目的公司的境內(nèi)居民股東，擬以其共同持有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)權(quán)益到境外融資并完成返程投資,，該返程投資外商獨(dú)資企業(yè)將與境內(nèi)企業(yè)簽署一系列協(xié)議控制協(xié)議,，以使境內(nèi)企業(yè)的收益轉(zhuǎn)移到返程投資外商獨(dú)資企業(yè)；或者境內(nèi)企業(yè)將與境外特殊目的公司一起作為股東在境內(nèi)設(shè)立返程投資中外合資企業(yè)或中外合作企業(yè),，這些不在境外持有特殊目的公司股份的中國(guó)自然人股東或者法人股東承諾永遠(yuǎn)放棄以其持有的境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)權(quán)益到境外融資的權(quán)利,。 　　（三）登記原則分析 　　1.每一個(gè)融資項(xiàng)目為一個(gè)登記案件,，每一個(gè)融資項(xiàng)目涉及的境內(nèi)居民為登記主體，項(xiàng)目中境內(nèi)居民所持有的境內(nèi)權(quán)益公司,、設(shè)立的所有境外特殊目的公司,、境外融資的情況和返程投資公司設(shè)立情況為主要登記事項(xiàng)。 　　2.一個(gè)境內(nèi)居民若涉及多個(gè)融資項(xiàng)目,，應(yīng)該按照每一個(gè)融資項(xiàng)目為一個(gè)登記案件分別登記,。 　　3.境內(nèi)居民的戶籍所在城市或地域的外匯管理分局和境內(nèi)居民持有的境內(nèi)企業(yè)的注冊(cè)地所在的城市或地域的外匯管理分局不是境內(nèi)居民辦理個(gè)人境外投資外匯登記的登記機(jī)關(guān),。 　　4.境外特殊目的公司返程投資企業(yè)所在地外匯局為境內(nèi)居民辦理個(gè)人境外投資外匯登記的登記機(jī)關(guān)（106號(hào)文附表1注意事項(xiàng)4）,。 　　5.在境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)權(quán)益到境外設(shè)立特殊目的公司,，完成融資并返程投資的情況下，如果境外特殊目的公司在不同地域設(shè)立多個(gè)返程投資外資公司,，可以選擇一家主要返程投資外資企業(yè)所在地外匯局辦理關(guān)于境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記,，憑借獲得批準(zhǔn)后的《境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記表》原件到這家主要返程投資外資企業(yè)以及其他多個(gè)返程投資外資公司注冊(cè)地所屬外匯局辦理相關(guān)外匯業(yè)務(wù)IC卡的登記（106號(hào)文附表1注意事項(xiàng)4）。 　　值得注意的是,，2011年4月之后,，在實(shí)際操作中，外匯局調(diào)整了境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外設(shè)立特殊目的公司,、融資并返程投資的登記地原則：境內(nèi)居民個(gè)人應(yīng)在其持有資產(chǎn)權(quán)益的境內(nèi)企業(yè)所在地外匯局辦理登記,，境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益分布于多個(gè)不同地區(qū)的，可以選擇其中一家主要企業(yè)所在地的外匯局集中辦理境內(nèi)居民個(gè)人境外投資外匯登記,。 　�,。ㄋ模� 需要辦理的行政許可事項(xiàng) 　　境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資主要是通過(guò)其在境外設(shè)立的特殊目的公司承擔(dān)完成了兩方面職能得以實(shí)現(xiàn)的：一是特殊目的公司在境內(nèi)設(shè)立返程投資外資企業(yè)，該外資企業(yè)將境內(nèi)居民持有的境內(nèi)資產(chǎn)權(quán)益“裝入”特殊目的公司,。根據(jù)75號(hào)文的規(guī)定“裝入”方式包括但不限于：購(gòu)買或置換境內(nèi)企業(yè)中方股權(quán)、在境內(nèi)設(shè)立外商投資企業(yè)及通過(guò)該企業(yè)購(gòu)買或協(xié)議控制境內(nèi)資產(chǎn),、協(xié)議購(gòu)買境內(nèi)資產(chǎn)及以該項(xiàng)資產(chǎn)投資設(shè)立外商投資企業(yè),、向境內(nèi)企業(yè)增資。二是特殊目的公司在境外向投資方以私募或公募等方式完成融資,。 　　因此,，在這種背景下，境內(nèi)居民以其持有的境內(nèi)企業(yè)資產(chǎn)權(quán)益到境外融資涉及的合法性和合規(guī)性批準(zhǔn)主要包括以下三個(gè)部分：（1）境外特殊目的公司設(shè)立,、變更等合法存續(xù)部分,；（2）境外特殊目的公司中境內(nèi)居民持股、股權(quán)變更等合法存續(xù)部分,；（3）特殊目的公司在境內(nèi)返程投資外資企業(yè)設(shè)立,、變更等合法存續(xù)部分。 　　第一部分境外特殊目的公司設(shè)立,、變更等合法存續(xù)部分在實(shí)際操作中主要是由專業(yè)的離岸中介機(jī)構(gòu)和特殊目的公司注冊(cè)當(dāng)?shù)氐穆蓭熗瓿�,，而第二部分和第三部分的審批則是在中國(guó)境內(nèi)完成，主要涉及以下內(nèi)容： 　　一是根據(jù)75號(hào)文和106號(hào)文的規(guī)定：特殊目的公司自成立及以后的歷次增資,、減資,、股權(quán)轉(zhuǎn)讓、股權(quán)置換,、合并,、分立,、對(duì)外股權(quán)投資,、涉及境內(nèi)資產(chǎn)的對(duì)外擔(dān)保、分紅等事項(xiàng)都需要到返程投資外資企業(yè)注冊(cè)地所屬當(dāng)?shù)赝鈪R管理局申請(qǐng)辦理初始備案登記和變更備案登記,。 　　二是伴隨特殊目的公司在境內(nèi)從設(shè)立到運(yùn)營(yíng)返程投資外資企業(yè)過(guò)程中,，外資企業(yè)不同的投資總額,、經(jīng)營(yíng)范圍,，政府審批部門級(jí)別不同，通常需要到注冊(cè)地所屬行業(yè)主管部門,、發(fā)展改革委,、商務(wù)局、工商行政管理局、公安局,、質(zhì)量技術(shù)監(jiān)督局,、國(guó)家稅務(wù)局,、地方稅務(wù)局,、統(tǒng)計(jì)局、財(cái)政局,、外匯管理分局,、海關(guān)等相關(guān)政府部門申請(qǐng)辦理審批登記。 第 1 2 3 4 5 6 7 8 9 頁(yè)