中國經(jīng)濟網(wǎng)編者按：今年兩會期間，全國人大代表、河南嵩山少林寺方丈釋永信聯(lián)合15名全國人大代表向大會提出了《關(guān)于加強城市管道燃氣行業(yè)管理,、規(guī)范市場競爭的建議》,。中國經(jīng)濟網(wǎng)記者就城市管道燃氣行業(yè)亂象進行了調(diào)查。現(xiàn)將隆安律師事務所主任、高級合伙人陳旭撰寫的相關(guān)文章刊登如下，供讀者參考：
根據(jù)《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（原建設(shè)部126號令，自2004年5月1日起施行）第二條,，市政公用事業(yè)特許經(jīng)營是指政府按照有關(guān)法律、法規(guī)規(guī)定,，通過市場競爭機制選擇市政公用事業(yè)投資者或者經(jīng)營者,，明確其在一定期限和范圍內(nèi)經(jīng)營某項市政公用事業(yè)產(chǎn)品或者提供某項服務的制度。城市供氣,、供水,、供熱、公共交通,、污水處理,、垃圾處理等行業(yè)依法實施特許經(jīng)營的，適用《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》,。
但在城市管道天然氣領(lǐng)域,，因特許經(jīng)營權(quán)引發(fā)的侵權(quán)糾紛不斷，一些進入訴訟程序的侵權(quán)案件在審理過程中存在諸多缺乏法律依據(jù)的情形,，導致案件久拖不判,，或者被侵權(quán)方贏了官司卻丟了特許經(jīng)營權(quán)。
本文從燃氣特許經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛案發(fā)生的原因,、法律后果方面做一些梳理總結(jié),、分析，并就如何加強行業(yè)管理提供一些參考意見,。
特許經(jīng)營權(quán)的授予與取消
根據(jù)原建設(shè)部《市政公用事業(yè)特許經(jīng)營管理辦法》（以下簡稱“《辦法》”）第二條和第四條規(guī)定：“國務院建設(shè)主管部門負責全國市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導和監(jiān)督工作,。省、自治區(qū)人民政府建設(shè)主管部門負責本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營活動的指導和監(jiān)督工作,。直轄市,、市、縣人民政府市政公用事業(yè)主管部門依據(jù)人民政府的授權(quán),，負責本行政區(qū)域內(nèi)的市政公用事業(yè)特許經(jīng)營的具體實施。”根據(jù)上述規(guī)定特許經(jīng)營許可機關(guān)應為：直轄市,、市,、自治州、縣,、自治縣人民政府,。
地方政府依據(jù)《辦法》出臺了一些配套法規(guī)和政府規(guī)章，如地方性法規(guī)和政府規(guī)章規(guī)定其他行政機關(guān)有行政許可權(quán)的,，也可以成為特許經(jīng)營的行政許可機關(guān),。總體而言,，特許經(jīng)營權(quán)的授予主體是市或區(qū)（市）縣人民政府,，經(jīng)濟開發(fā)區(qū)管理委員會、高新區(qū)管理委員會一般不能成為特許經(jīng)營協(xié)議的簽約主體,。
由于此前個地方政府在特許經(jīng)營權(quán)授予和取消方面存在一定的自由裁量空間,，導致燃氣行業(yè)亂象叢生，國務院以583號令出臺了《城鎮(zhèn)燃氣管理條例》（自2011年3月1日起實施）其中第十四條規(guī)定兩種取得燃氣經(jīng)營權(quán)的類別：一是政府投資建設(shè)的燃氣設(shè)施,，應當通過招標投標方式選擇燃氣經(jīng)營者,；二是社會資金投資建設(shè)的燃氣設(shè)施，投資方可以自行經(jīng)營,，也可以另行選擇燃氣經(jīng)營者,。
對特許經(jīng)營的單方取消權(quán)，原建設(shè)部在《辦法》的第十八條作了明確規(guī)定,，獲得特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)在特許經(jīng)營期間有下列行為之一的,，主管部門應當依法終止特許經(jīng)營協(xié)議，取消其特許經(jīng)營權(quán),，并可以實施臨時接管：（1）擅自轉(zhuǎn)讓,、出租特許經(jīng)營權(quán)的；（2）擅自將所經(jīng)營的財產(chǎn)進行處置或者抵押的,；（3）因管理不善,，發(fā)生重大質(zhì)量、生產(chǎn)安全事故的,；（4）擅自停業(yè),、歇業(yè)，嚴重影響到社會公共利益和安全的,；（5）法律,、法規(guī)禁止的其他行為。
除此之外,，運營企業(yè)與各級政府簽訂《特許經(jīng)營協(xié)議》時,，可以約定特別解除條款。
《辦法》雖然對燃氣特許經(jīng)營權(quán)的取得程序、方式俱作了規(guī)定,，但在實際執(zhí)行當中,，各地方政府在取得程序、方式等方面留有較大自主空間,。于是,，各種直接的、間接的侵權(quán)行為就在這些自主空間中蔓延和滋生,。
侵權(quán)的原因分析
在司法實踐中,，已經(jīng)拿到燃氣特許經(jīng)營權(quán)的企業(yè)被侵權(quán)的原因主要集中在以下兩個方面：
1、客觀層面：主要是運營企業(yè)氣源供應不足,，無力開發(fā)或拓展新區(qū)域,，致使政府部門不滿意，而覬覦燃氣特許經(jīng)營權(quán)的第三方以解決氣源問題為由進入,，造成對運營企業(yè)的侵權(quán),；
2、地方政府基于自身發(fā)展利益的考慮,，另行引入第三方進入,。這通常會采取以下做法：
（1）原取得特許經(jīng)營權(quán)的行政區(qū)域與其他行政區(qū)域合并，合并后的新區(qū)域政府不認可原協(xié)議內(nèi)容,；或者強行割裂原有行政區(qū)域,，使民用用戶和工商業(yè)用戶分離，取得特許經(jīng)營權(quán)二次授予的基礎(chǔ),，最終導致“一女二嫁”侵權(quán)事實的發(fā)生,。
（2）簽訂特許經(jīng)營協(xié)議的政府上級單位以下一級政府無資格簽訂特許經(jīng)營協(xié)議為由，不認可其簽訂的協(xié)議,；
（3）上級政府將某較大區(qū)域特許經(jīng)營權(quán)拍賣或招投標給另一企業(yè),，政府領(lǐng)導層面決定整合該區(qū)域（包括已經(jīng)授予特許經(jīng)營的區(qū)域）內(nèi)燃氣經(jīng)營市場；
（4）政府默許,、縱容第三方進入實施侵權(quán),。
（5）政府不一定取消先進入公司的特許經(jīng)營權(quán)，但后進入者可以申請撤銷在先的特許經(jīng)營權(quán),。如競爭對手利用政府領(lǐng)導換屆,、換人的契機，以程序不合法為由要求撤銷授權(quán),。
從導致侵權(quán)事實發(fā)生的上述原因來看,，原獲取特許經(jīng)營權(quán)的公司遭受侵權(quán)亦有自身原因。首先,，在觀念上存在認識不足,。認為已經(jīng)取得特許經(jīng)營權(quán)就高枕無憂了,，于是就想當然的認為地方政府部門必然會積極配合，從而疏于對特許獨家經(jīng)營權(quán)的宣傳,，一些政府部門,、用戶甚至不知道該公司持有特許獨家經(jīng)營權(quán),，給第三方可乘之機,；其次，對侵權(quán)的敏感性較差,，如侵權(quán)單位已經(jīng)鋪設(shè)或鋪完管道了,，運營企業(yè)還未發(fā)現(xiàn)；由于自恃拿到的是特許獨家經(jīng)營權(quán),，且與當?shù)卣P(guān)系處理不到位,，導致地方政府對第三方介入大開綠燈。
侵權(quán)的表現(xiàn)形式
通過對新奧燃氣惡意侵犯唐山灤縣兆薪燃氣特許經(jīng)營權(quán)案,，以及撫順,、焦作、南京江北區(qū)以及石家莊燃氣特許經(jīng)營權(quán)侵權(quán)糾紛案的分析,，不難得出侵權(quán)主要有以下幾種表現(xiàn)方式：
1,、政府部門雖未取消先進入公司的特許經(jīng)營權(quán)，卻不批準該公司開發(fā)新項目,，但允許競爭對手入住該區(qū)域開發(fā)新項目,。
2、政府部門將已經(jīng)被授予特許經(jīng)營權(quán)的區(qū)域重新進行招投標,；
3,、政府以梳理完善特許經(jīng)營權(quán)的形式達到整合市場的目的，限制或逐步取消已授予的特許經(jīng)營權(quán),。
4,、政府利用監(jiān)管的行政職權(quán)，人為夸大經(jīng)營中的不利因素或事故的不利影響,，干擾正常的特許經(jīng)營權(quán)經(jīng)營,，甚至直接取消已授予的特許經(jīng)營權(quán)。
5,、燃氣經(jīng)營的競爭對手和政府均欲整合市場,，政府通過尋找先進入公司缺陷或瑕疵的方法對其施以行政處罰，限制其進一步發(fā)展或削弱其特許經(jīng)營權(quán),，直至其經(jīng)營陷于困境,，達到取消其特許經(jīng)營權(quán)的目的。
6,、競爭對手尋找機會采取實際占有,、滲透的方式侵犯先進入公司的特許經(jīng)營權(quán),。
7、競爭對手利用在行政資源的優(yōu)勢,，對先進入公司新建項目建設(shè)的審批制造諸多困難,。
8、競爭對手通過參與當?shù)卣贫託庹疽?guī)劃的編制和審批工作的方式,，大幅抬高加氣站市場的準入門檻,，造成先進入公司難以介入該區(qū)域。
相關(guān)政策建議
1,、為了加大法律法規(guī)的約束力,，關(guān)于特許經(jīng)營權(quán)的法規(guī)應提高等級，至少要上升到行政法規(guī),，在此基礎(chǔ)上,，由國務院相關(guān)主管部門根據(jù)行政法規(guī)出臺專門的燃氣特許經(jīng)營規(guī)章。
目前規(guī)范管道燃氣特許經(jīng)營權(quán)的文件,，全國性的只有原建設(shè)部出臺的《市政公用特許經(jīng)營管理辦法》,，各地有一些地方性燃氣法規(guī)和市政公用特許經(jīng)營管理法規(guī)或規(guī)章及規(guī)范性文件等，并沒有法律或行政法規(guī)的規(guī)范,，建議提高該等法律的效力等級,，加大保護力度。同時,，針對目前實際運營中出現(xiàn)的一些常見糾紛問題,，應當給出明確的解決辦法。
例如,，在已經(jīng)發(fā)放特許專營權(quán)的區(qū)域內(nèi),，對于城區(qū)擴容所新增的燃氣用戶群，究竟是否還屬于原來的特許專營權(quán)范圍,�,；蛘撸瑖铱梢圆蛔鼋y(tǒng)一規(guī)定,，但必須強制要求地方政府在發(fā)放特許經(jīng)營權(quán)時在合同中將此點列出,。
2、明確規(guī)定在特許經(jīng)營權(quán)有效期內(nèi),，地方政府不得重復授予某行政區(qū)域特許經(jīng)營權(quán),，禁止出現(xiàn)同一地區(qū)燃氣特許經(jīng)營權(quán)授予兩家的情況，并明確政府解除特許經(jīng)營協(xié)議或者取消特許經(jīng)營權(quán)后企業(yè)的救濟途徑,。當然,，類似問題尚需要針對實際情況，出臺實施細則,。
3,、明確政府違法違約成本,，對于鋌而走險、重復授予特許經(jīng)營權(quán)以尋求利益的主體,，必須明確追究主管部門及其負責人的民事,、行政甚至刑事責任等相關(guān)法律責任，做到責任到人,。各級政府應當明確本級政府之內(nèi)究竟由哪個行政主管部門負責監(jiān)管下級政府的特許專營權(quán)發(fā)放,，并建立相應的責任追究制度。
4,、關(guān)于上游能源企業(yè)以自身資源優(yōu)勢爭奪下游市場專營權(quán)的問題,，國家相關(guān)部門應給出明確意見。例如,，這是否屬于不正當競爭行為，是否構(gòu)成壟斷侵權(quán),，等等,。（隆安律師事務所主任
高級合伙人 陳旭 ）