話題背景
10月15日,，方舟子和方玄昌向檢察機關(guān)申請對肖傳國尋釁滋事一案提出抗訴,；同一天,，第二被告戴建湘通過律師向一審法院遞交上訴狀,。10月19日,，肖傳國也通過辯護律師向法院遞交了上訴狀,。
一審判決后,，圍繞罪名是否準確,、程序是否合法等問題的爭議不少,。到目前為止,，這些爭議尚未得到有關(guān)部門的回應。它們,，很可能要留待二審程序解決,。
爭議，不證明一定有問題,。但作為一起社會廣泛關(guān)注的案件,，如果它最終在爭議甚至公眾疑惑中收場，顯然也不是理想的結(jié)果,。如果實體和程序沒有任何問題,，司法機關(guān)自當堅持正確的認定，但應就公眾疑惑之處進行釋明,；如果辦案確有瑕疵,，相信司法機關(guān)會有錯必糾。
今天的述評,，在綜合各方意見基礎(chǔ)上提出自己的觀點,。
問號一:定尋釁滋事罪，準確嗎?
對于以尋釁滋事罪追究肖傳國等人刑事責任,，局外人爭議頗多,，被告和被害雙方也都不認可。方舟子一方認為,，應以故意殺人罪(未遂)追究,，定尋釁滋事罪有縱容犯罪之嫌,。而被告方也認為，這個罪名難以接受,。戴建湘的辯護律師張永紅表示,，戴建湘的行為屬故意傷害，由于方玄昌的傷情被鑒定為輕微傷,，戴建湘只應受治安處罰,。
一位接近辦案人員的人士介紹，有關(guān)部門之所以認定尋釁滋事罪,，是有事實和法律依據(jù)的:在網(wǎng)絡上反對和攻擊肖傳國的,，不僅僅是方舟子和方玄昌兩個人，而是一個群體,，這其中包括手術(shù)失敗的患者,、持有不同意見的專家等等。根據(jù)肖傳國供述,，之所以選擇向“二方”下手,，不單純是為了讓方舟子、方玄昌兩人身體受到傷害,，也不是為了打死或者打傷某個人,，只是為了嚇唬人，起到震懾的作用,，其本意是想讓反對他的人在公共場所出出丑,，唬住其他人也不敢攻擊他了。所以,，本案形式上看是兩個被害人的人身權(quán)受到不法侵害,，但是從實質(zhì)上說，侵害的是正常的社會管理秩序,。
不知這樣的解釋,，能否讓公眾信服�,！安皇菫榱舜蛩阑蛘叽騻硞�人,，只是為了嚇唬人,，起到震懾的作用”,，沒有反證證實肖傳國這么說只是為了減輕罪責，姑且認可這樣的說法,。然而,，即使這樣的說法符合事實，定尋釁滋事罪仍有疑問,。
“犯罪是孤立個人反抗社會的行為”,，從這個意義上說,，每一種犯罪，都表現(xiàn)為對社會管理秩序的侵犯,，但顯然不能將所有犯罪都歸入妨害社會管理秩序犯罪,。有關(guān)部門認為打傷“二方”是為了讓其他人閉嘴，因而妨害了社會管理秩序,。對于妨害社會管理秩序能否這樣認定,，筆者不無疑問，但也不想糾纏它,。我們想說的是,，認定犯罪構(gòu)成，僅有犯罪客體符合是不夠的,。
尋釁滋事罪是1997年刑法修訂時從流氓罪中分離出來的,，規(guī)定于第二百九十三條:
有下列尋釁滋事行為之一，破壞社會秩序的,，處五年以下有期徒刑,、拘役或者管制:
(一)隨意毆打他人，情節(jié)惡劣的;
(二)追逐,、攔截,、辱罵他人，情節(jié)惡劣的;(三)強拿硬要或者任意損毀,、占用公私財物,，情節(jié)嚴重的;
(四)在公共場所起哄鬧事，造成公共場所秩序嚴重混亂的,。
肖傳國等人的行為,，只和“(一)”沾邊。請注意其中的兩個字:“隨意”,。
由于這一罪名是從流氓罪中分離出來的,，所以，尋釁滋事罪的本質(zhì)特征,，就應該從流氓罪的本質(zhì)特征中去尋找,。流氓罪的本質(zhì)特征是什么?是公然藐視國家法紀和社會公德，尋求精神刺激,、發(fā)泄不良情緒,、耍威風、取樂等流氓動機,。反映到尋釁滋事罪上,，就應該是用尋釁滋事尋求精神刺激，填補精神上的空虛,。如果破壞社會管理秩序不是為了尋求精神刺激,，而是為了其他目的,，就難以認定為尋釁滋事罪。
正是這樣的原因,，立法強調(diào)了“隨意”,。既是“隨意”，那么,，想打人了,，碰到誰算誰，因而打誰,，打到什么程度,，都是不確定的。專找方舟子,、方玄昌下手,，甚至不惜幾天蹲守，哪有半點“隨意”可言?定尋釁滋事罪,，是不是有點牽強?
問號二:輕微傷,，能讓肖傳國逍遙法外嗎?
如果故意傷害罪能“套住”肖傳國等人，有關(guān)部門恐怕用不著找個尋釁滋事罪為人詬病,。這是一種未經(jīng)證實的猜測,。不過，看了有關(guān)部門對尋釁滋事罪不乏牽強的解釋,，我們更傾向于相信,，這種猜測未必不是事實。
“二方”對目前輕微傷的鑒定結(jié)論并不認可,。問題是,，如果不能重新啟動鑒定程序，或者再次鑒定還是輕微傷,，是不是就真的無法以故意傷害罪追究?
從本案事實和法律規(guī)定來分析,，肖傳國等5人的行為，無疑更符合故意傷害罪的特征,。就連肖傳國本人,，在法庭上也直言不諱地宣稱:“我就是故意傷害，不是尋釁滋事,，我根本沒想通過毆打兩人,，來讓全國的質(zhì)疑者閉嘴。我明明是要報復他們兩個人才實施的故意傷害,�,！�
那有關(guān)部門為何要有意無意地繞開故意傷害罪呢?這與司法實踐中一些辦案人員對“故意傷害罪”的理解有關(guān),。在他們看來,，故意傷害罪屬于“結(jié)果犯”,，只有在傷害后果達到輕傷以上時，才能以故意傷害罪定罪處罰;反之,，如果傷害后果是輕微傷或者沒有明顯傷害,，不管行為人的主觀惡性有多深、追求的是何等嚴重的犯罪后果,，都不能構(gòu)成本罪,。舉例來說:甲跟乙有仇，遂蓄謀報復,，甲的本意,，是想“卸乙一條腿”，但乙身手敏捷,，數(shù)次躲過了甲砍向其腿部的大刀,，全身而退。甲的行為應如何定性?一般人會說,，這是故意傷害未遂啊,。從理論上說，這樣的判斷顯然合情合理合法;然而,，在司法實踐中,，卻很難找到以故意傷害罪(未遂)定罪處罰的案例，類似甲的行為,，多是治安處罰了事,。
本案中，方玄昌和方舟子的傷情鑒定結(jié)論均為“輕微傷”,�,；凇拜p傷以上才構(gòu)成故意傷害罪”的認識，檢察院不以故意傷害罪起訴,、法院不以故意傷害罪定罪,，也就毫不奇怪了。
事實上,，上述認識只是司法實踐中一種約定俗成的“成見”,，找不到任何法律依據(jù)。刑法第二百三十四條第一款規(guī)定:“故意傷害他人身體的,，處三年以下有期徒刑,、拘役或者管制�,！辈]有要求構(gòu)成故意傷害罪必須達到什么樣的具體后果,，現(xiàn)有司法解釋中也沒有構(gòu)成故意傷害罪必須達到輕傷以上后果的規(guī)定。對此,，有人可能會搬出刑法第十三條“情節(jié)顯著輕微危害不大的,，不認為是犯罪”的規(guī)定來進行辯解,。可是,，“后果”是衡量情節(jié)輕重,、危害大小的唯一尺度嗎?犯罪動機、目的,、方法,、手段等等統(tǒng)統(tǒng)不需要考量?蓄謀報復、買兇傷人,、長期蹲點,、使用可致命鐵器、打擊要害部位還能算“情節(jié)顯著輕微危害不大”嗎?退一步說,，假定不管動機多么卑劣,、目的多么險惡、方法多么危險,、手段多么殘忍,，只要傷害后果達不到輕傷，就認定“情節(jié)顯著輕微危害不大”,，那實行上述行為就不僅不能構(gòu)成故意傷害罪,，同時也不能認定構(gòu)成其他任何犯罪——尋釁滋事罪又從何而來呢?
正如王作富教授所說:“區(qū)分故意傷害罪與非罪的界限，不能只看危害結(jié)果的輕重,，而是應當堅持主觀與客觀相統(tǒng)一的原則,，深入調(diào)查、分析案情,，實事求是地作出結(jié)論,。”而認為故意傷害必須以達到輕傷標準才構(gòu)成犯罪,，無異于否定了造成輕微傷害亦可構(gòu)成本罪的可能,，也等于在事實上排除了故意傷害罪存在未遂形態(tài)的可能，這必然使意圖致人重傷而未遂的行為得不到刑事追究,，從而讓犯罪分子逍遙法外,。
回到肖傳國案。按照刑法的規(guī)定,，該案屬共同犯罪,，而肖傳國作為犯意制造者、買兇傷人者,，當屬教唆犯無疑,。刑法第二十九條第二款規(guī)定:“如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪，對于教唆犯，可以從輕或者減輕處罰,�,！闭堊⒁猓恰翱梢詮妮p或者減輕”而非“免除”處罰——如此,，問題就來了:假如戴建湘等人沒有實施肖傳國授意的傷害行為,，肖傳國倒要被以故意傷害罪追究刑事責任,，只不過可以從輕或者減輕處罰;現(xiàn)在戴建湘等人實施了肖傳國授意的傷害行為,，只是由于其意志以外的原因沒有造成輕傷以上后果，肖傳國卻可以因此逃避故意傷害罪的追究,。這不能不說是一個悖論,。
對于故意傷害罪的認定標準以及該罪是否存在未遂形態(tài)等問題，法學理論界與司法實務界的分歧由來已久,。這一次,，肖傳國案再次將這一紛爭推到了前臺。期待有關(guān)部門盡快對此作出立法或司法解釋,，以廓清人們認識上的迷霧,。
問號三:適用簡易程序，到底有沒有問題?
對一審程序,，質(zhì)疑集中在:該不該適用簡易程序?qū)徖?對此,，方舟子、肖傳國也都提出了異議,。
據(jù)上面提到的接近辦案人員的人士介紹,，有關(guān)部門在程序上充分保障了被害人的合法權(quán)益，也保障了被告人的合法權(quán)益,，對于“閃電審判”的說法并不認同,。“為了防止有拖延辦案的現(xiàn)象,，我們國家法律規(guī)定了最長的時限,，沒有規(guī)定最短的時限�,！�
讓我們援引法律規(guī)定,，看看對這樣一起社會影響重大的案件適用簡易程序?qū)徖恚降子袥]有問題?
對于何種案件可以適用簡易程序,，《刑事訴訟法》作了原則性規(guī)定:
第一百七十四條 人民法院對于下列案件,，可以適用簡易程序，由審判員一人獨任審判:
(一)對依法可能判處三年以下有期徒刑,、拘役,、管制、單處罰金的公訴案件，事實清楚,、證據(jù)充分,，人民檢察院建議或者同意適用簡易程序的;
(二)告訴才處理的案件;
(三)被害人起訴的有證據(jù)證明的輕微刑事案件。
最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》對此進行了細化,，并對哪些案件不適用簡易程序作出了明確規(guī)定:
第二百二十二條 人民法院審理具有以
下情形之一的案件,，不應當適用簡易程序:
(一)公訴案件的被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認的;
(二)比較復雜的共同犯罪案件;(三)被告人是盲、聾,、啞人的;(四)辯護人作無罪辯護的;
(五)其他不宜適用簡易程序的,。
最高人民法院、最高人民檢察院,、司法部《關(guān)于適用簡易程序?qū)徖砉V案件的若干意見》也重申:
第一條 對于同時具有下列情形的公訴案件,，可以適用簡易程序?qū)徖?
(一)事實清楚、證據(jù)充分;
(二)被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實沒有異議;
(三)依法可能判處三年以下有期徒刑,、拘役,、管制或者單處罰金。
第二條 具有以下情形之一的公訴案件,，不適用簡易程序?qū)徖?
(一)比較復雜的共同犯罪案件;
(二)被告人,、辯護人作無罪辯護的;(三)被告人系盲、聾,、啞人的;
(四)其他不宜適用簡易程序?qū)徖淼那樾�,。從本案來看，雖然5名被告人最終均被判處拘役,，但被告人及辯護人對所指控的基本犯罪事實并非“沒有異議”,，而是異議很大;同時，本案還明顯存在不應適用簡易程序?qū)徖淼那樾�,，�?1.本案是肖傳國指使戴建湘作案,，戴建湘再雇傭其他被告人行兇，且肖傳國與戴建湘的供述間存在重大矛盾,，因此,，本案當屬“比較復雜的共同犯罪案件”;2.被告人對于起訴指控的犯罪事實予以否認，辯護人作無罪辯護,。
可見,，適用簡易程序?qū)徖肀景该黠@不當。依據(jù)刑事訴訟法第一百七十九條及相關(guān)司法解釋的規(guī)定,，人民法院在審理過程中,，發(fā)現(xiàn)不宜適用簡易程序的，應當決定中止審理,，在三日內(nèi)將全案卷宗和證據(jù)材料退回人民檢察院,，并按照普通程序重新審理。遺憾的是，法院并未這樣做,，而是當天就匆匆宣判,。
問號四:案件將走向哪里?
最后，從法律角度探究一下本案的走向,。到目前為止,，檢察機關(guān)是否會應被害人申請?zhí)岢隹乖V，尚未有說法,。但由于戴建湘,、肖傳國已經(jīng)上訴，根據(jù)刑事訴訟法第一百八十六條第二款“共同犯罪的案件只有部分被告人上訴的,，應當對全案進行審查,，一并處理”的規(guī)定,，該案的所有被告人,，都將進入二審程序。
二審,，有這么幾種可能:
第一種,，二審法院認為，原判決認定事實和適用法律正確,、量刑適當?shù)�,，將裁定駁回上訴或者抗訴，維持原判,。
第二種,，原判決認定事實沒有錯誤，但適用法律有錯誤,，或者量刑不當?shù)�,，可以改判。刑事訴訟法第一百九十條規(guī)定“第二審人民法院審判被告人或者他的法定代理人,、辯護人,、近親屬上訴的案件，不得加重被告人的刑罰”,。所以,，除非檢察機關(guān)同時抗訴，否則,，包括肖傳國在內(nèi),，被告人二審刑期不會超過一審判決。
第三種可能,，發(fā)回重審,。筆者認為這種可能性最大。現(xiàn)在，被害人最不滿意的是傷情鑒定結(jié)論,，而從報道來看,，這種不滿并非“無理取鬧”。方玄昌6月24日晚遭受不名歹徒襲擊,，6月26日《京華時報》這樣描述:“海軍總醫(yī)院接診的大夫表示,，傷者剛來時衣服前后已被血浸濕，并出現(xiàn)休克昏迷,。經(jīng)診斷,，其頭部創(chuàng)口長約5厘米，深可見顱骨,，背部和腳踝多處挫傷,。”從方玄昌公開的病史資料及其在博客中的描述,，傷情鑒定是否準確,，的確不無疑問。刑事訴訟法第一百八十九條規(guī)定“原判決事實不清楚或者證據(jù)不足的,，可以在查清事實后改判;也可以裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判”。一旦二審法院認為傷情有疑問,，可能發(fā)回重審,。
如果只是傷情鑒定的原因，二審法院也“可以在查清事實后改判”,。我們之所以傾向于判斷將發(fā)回重審,，更重要原因在于一審適用簡易程序?qū)徖泶_實存在比較大的問題。根據(jù)刑事訴訟法第一百九十一條規(guī)定,，對于一審違反法律規(guī)定的訴訟程序,，可能影響公正審判的，二審法院應當裁定撤銷原判,，發(fā)回原審人民法院重新審判,。
最后要說的是，無論最終是哪一種結(jié)果,，有關(guān)部門都應該通過及時的信息披露和釋疑,，保障公眾的知情權(quán)和監(jiān)督權(quán)。