最近,，受同一人控制的兩家私募“拆東墻補(bǔ)西墻”行為,，把兩家公募基金子公司也拖下水，這一事件暴露出目前公募基金通道業(yè)務(wù)重重弊端,。筆者認(rèn)為,，應(yīng)一律取消公募基金的通道業(yè)務(wù),。
本案的主角無疑是李志剛，他是私募“深圳景泰基金管理有限公司”的實(shí)際控制人,，這家私募與一家公募基金即萬家基金公司旗下子公司“萬家共贏”合作,，發(fā)行了“萬家共贏景泰基金一號(hào)至四號(hào)專項(xiàng)資管計(jì)劃”，產(chǎn)品的資產(chǎn)管理人為萬家共贏,，投資顧問為諾亞財(cái)富旗下子公司,，托管行為中行云南分行。根據(jù)《深圳景泰一期投資基金合伙企業(yè)合伙協(xié)議》及其補(bǔ)充協(xié)議,，深圳景泰為該理財(cái)計(jì)劃的普通合伙人,、也是事務(wù)執(zhí)行人。此外,，李志剛還控制另外一家私募,，即深圳吾思基金管理有限公司，該公司如法炮制,，與公募基金金元惠理的子公司金元百利合作,，募集資金投入“吾思十八期”。
今年6月20日,，萬家共贏的資產(chǎn)管理人和投資顧問發(fā)現(xiàn),，在他們不知情的情況下,，深圳景泰違反合伙協(xié)議，擅自變更景泰計(jì)劃的投資策略,，資金被挪用8億元,，其中約5.9億元出現(xiàn)在“吾思十八期”賬戶上，用來填補(bǔ)這里出現(xiàn)的黑洞,。由此兩家公募基金子公司在此形成利益交集,。目前李志剛等已被公安部門控制，這5.9億元處于凍結(jié)狀態(tài),，到底歸誰等待法院判決,。
從合伙企業(yè)這個(gè)層面分析，李志剛通過自己控制的兩家私募公司,，分別與兩家公募基金所募集份額組建合伙企業(yè),，私募在其中擔(dān)任普通合伙人，并按《合伙企業(yè)法》“有限合伙企業(yè)由普通合伙人執(zhí)行合伙事務(wù)”規(guī)定,、順理成章成為合伙事務(wù)執(zhí)行人,，操控資金的實(shí)際運(yùn)作。也就是說,，公募基金所募集的資金,，公募基金管理人以及公募基金的投資顧問，已經(jīng)不再染指基金資產(chǎn)的實(shí)際投資運(yùn)作,，這些資金全部轉(zhuǎn)交給私募來打理,，這里涉及公募基金專戶通道業(yè)務(wù)。
所謂基金通道業(yè)務(wù),，是指那些掛著基金公司專戶名號(hào),，但產(chǎn)品銷售、投資管理乃至交易都由私募或信托機(jī)構(gòu)來主導(dǎo)的基金專戶產(chǎn)品,，基金公司只承擔(dān)交易通道的開設(shè)工作(諸如股票賬戶開立,、銀行間市場(chǎng)交易資格開立)，并不對(duì)該產(chǎn)品的投資業(yè)績(jī)負(fù)責(zé);基金公司從中收取高至千分之五低至萬分之三的管理費(fèi)或通道費(fèi),。私募為什么不自己直接向投資者募集資金運(yùn)作,，而要借公募通道呢?首先是“合理避稅”，私募會(huì)涉及企業(yè)營業(yè)稅和個(gè)人所得稅,，如采取公募專戶的通道,，將專戶產(chǎn)品盈利部分分紅，可以合理避免稅費(fèi);其次是公募基金一對(duì)多專戶具有一定客戶資源,，有利于產(chǎn)品發(fā)行,。
針對(duì)公募基金通道類業(yè)務(wù)風(fēng)控不嚴(yán)，今年證監(jiān)會(huì)發(fā)布《關(guān)于進(jìn)一步加強(qiáng)基金管理公司及其子公司從事特定客戶資產(chǎn)管理業(yè)務(wù)風(fēng)險(xiǎn)管理的通知》,，隨后,，深圳與上海監(jiān)管局也發(fā)布有關(guān)通知,，按這些文件，基金子公司開展通道業(yè)務(wù)的,，應(yīng)當(dāng)以合同形式明確風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)主體和通道功能主體，明確各方權(quán)利義務(wù);另外,，子公司不得通過“一對(duì)多”專戶開展通道業(yè)務(wù),。不過，由于對(duì)一對(duì)一通道業(yè)務(wù)并未禁止,，若讓銀行發(fā)行一個(gè)理財(cái)產(chǎn)品,，購買子公司的一對(duì)一產(chǎn)品，通過變通同樣可以實(shí)現(xiàn)一對(duì)多的通道業(yè)務(wù),。
筆者認(rèn)為,，應(yīng)該取消所有的基金通道業(yè)務(wù)。公募基金子公司的從業(yè)人員,，其職能定位理當(dāng)是為客戶理財(cái),，卻把受托理財(cái)通道借給別人使用，這有不務(wù)正業(yè)之嫌,。公募行業(yè)自2008年以來發(fā)展低迷,，為了照顧公募基金業(yè)發(fā)展，由此讓基金子公司成為全牌照公司,，幾乎什么都可以干,，但總靠出賣“通道”過日子哪能行?理該有所限制了。
按當(dāng)前《基金法》,，基金的當(dāng)事方主要包括基金份額投資者,、基金管理人、基金托管人(一般是銀行),，且基金托管人對(duì)基金管理人合法合規(guī)運(yùn)作還負(fù)有監(jiān)督制約職責(zé),，如果基金運(yùn)作結(jié)構(gòu)簡(jiǎn)單明晰，各方主體的法律責(zé)任和權(quán)力就比較清楚,。但是,，公募基金專戶資產(chǎn)再轉(zhuǎn)由私募人員進(jìn)行管理，公募人員和私募人員相互交織讓市場(chǎng)主體更加多元,，合伙制等投資結(jié)構(gòu)的疊加使用讓基金運(yùn)作結(jié)構(gòu)更為復(fù)雜,，這導(dǎo)致各市場(chǎng)主體的法律責(zé)任難以明確。
例如,，公募基金管理人在法律意義上應(yīng)該還是基金管理人,，但私募管理人是什么角色?筆者覺得更應(yīng)是基金管理人。銀行托管人與私募管理人更應(yīng)相互獨(dú)立,，銀行更應(yīng)嚴(yán)密盯住私募管理人,，本案中正是由于這方面疏忽才釀成目前結(jié)果,。也就是說，這其中或許應(yīng)該有兩個(gè)“基金管理人”主體,，目前相關(guān)法規(guī)顯然對(duì)此缺乏規(guī)范,，私募管理人只是在合伙企業(yè)這個(gè)層面由《合伙企業(yè)法》來規(guī)制，但基金投資者作為合伙企業(yè)投資主體,、這種規(guī)制是不到位的,，除非完善《基金法》等法律，否則,，基金公司通道業(yè)務(wù)應(yīng)全面禁止,。
