國美戰(zhàn)爭雖然沒有落下帷幕,，但是卻已經(jīng)成就了一個完整版本的中國企業(yè)法律風(fēng)險管理案例。對于大多數(shù)中國企業(yè)而言,，國美戰(zhàn)爭誰勝誰負(fù)已經(jīng)變得不十分重要了,，而從國美戰(zhàn)爭中汲取更多的風(fēng)險管理教訓(xùn)，防止自身企業(yè)發(fā)生法律風(fēng)險,，可能才是最為重要的,。基于此,，《華夏時報》記者專訪了著名企業(yè)法律風(fēng)險管理專家,，北京市智維律師事務(wù)所首席合伙人，北京市律師協(xié)會企業(yè)法律風(fēng)險管理專業(yè)委員會主任陳曉峰先生,，希望能夠詮釋國美戰(zhàn)爭給中國企業(yè)帶來的風(fēng)險警示,。
所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離，是現(xiàn)代企業(yè)的重要標(biāo)志之一,。國美戰(zhàn)爭或?qū)χ袊髽I(yè)現(xiàn)代化進(jìn)程產(chǎn)生消極的影響,。
《華夏時報》：您如何看待國美戰(zhàn)爭的影響,？
陳曉峰：國美戰(zhàn)爭應(yīng)該會給中國企業(yè)現(xiàn)代化的進(jìn)程帶來一定的消極影響,。所有權(quán)和經(jīng)營權(quán)的分離，是現(xiàn)代企業(yè)的重要標(biāo)志之一,，而“二權(quán)”的分離,，需要建立完整的公司治理結(jié)構(gòu)，其中,，董事會又是最為重要的核心環(huán)節(jié)之一,。
國美戰(zhàn)爭中，中國企業(yè)家無疑看到公司治理中董事會“妖魔化”的一面,，而可能會忽略公司治理積極的一面,。因為大家擔(dān)心類似“國美戰(zhàn)爭”的事件有一天會同樣發(fā)生在自己的企業(yè)上。
同時,，
“國美戰(zhàn)爭”事件可能會讓企業(yè)家們認(rèn)為中國職業(yè)經(jīng)理人依然不成熟,，甚至存有“道德缺陷”，如此,，必然影響職業(yè)經(jīng)理人群體的快速形成,，這又反過來影響中國企業(yè)管理現(xiàn)代化的進(jìn)程,。
《華夏時報》：這一點可能也是很多人起初沒有想到的。從您研究的角度來看,，有沒有積極方面的影響,？
陳曉峰：任何事情都具有雙面性�,！皣缿�(zhàn)爭”,，其實就是國美電器法律風(fēng)險的全面爆發(fā)，其原因是法律風(fēng)險管理不到位所致,。當(dāng)然,，國美戰(zhàn)爭也讓中國企業(yè)家看到現(xiàn)代公司治理中所客觀存在的諸多法律風(fēng)險，如果中國企業(yè)家能夠認(rèn)識到這一點,，并注重對自身企業(yè)法律風(fēng)險進(jìn)行盡早的識別,、防范和管理，從而避免相應(yīng)的法律風(fēng)險發(fā)生,，那就是積極的一面了,。
《華夏時報》：上述影響無疑是沉重的，從法律風(fēng)險管理的角度,，您想對中國的企業(yè)家說點什么,？
陳曉峰：法律風(fēng)險是客觀存在，不可回避的,，唯一的途徑是對法律風(fēng)險進(jìn)行正確的識別,、評估、防范和管理,，而不能“因噎廢食”,。
“國美戰(zhàn)爭”其實是國美法律風(fēng)險集中爆發(fā)的體現(xiàn)，而這種風(fēng)險具有一定的普遍性,，因為中國很多企業(yè)都存在相應(yīng)的公司治理法律風(fēng)險,，只不過爆發(fā)程度和形式不一樣罷了。
《華夏時報》：據(jù)了解,，您所在的律師機構(gòu)對國美電器法律風(fēng)險進(jìn)行了一定的研究,，能給我們具體談?wù)剢幔?/FONT>
陳曉峰：由于國美電器注冊地和上市地均屬于英美法系，加之資料有限,，我們也只是做了一些初步性的研究,，主要存在以下幾個方面的法律風(fēng)險：
第一，是刑事法律風(fēng)險,。如黃光裕因為犯單位行賄罪,、非法經(jīng)營罪、內(nèi)幕交易罪被判處有期徒刑14年，黃光裕妻子杜鵑被法院判處有期徒刑3年,。公司及高管刑事法律風(fēng)險,，是最為嚴(yán)重的法律風(fēng)險之一，無論給公司還是高管本人,，都會造成巨大傷害,。國美電器及黃光裕本人遭遇上述刑事法律風(fēng)險，不僅影響了國美電器業(yè)績與聲譽,，更嚴(yán)重影響了作為上市公司的國美電器的良性發(fā)展,。同時，也正是因為黃光裕刑事法律風(fēng)險的爆發(fā),，導(dǎo)致了目前“國美戰(zhàn)爭”的發(fā)生,。
第二，國美電器與北京國美同業(yè)競爭法律風(fēng)險,。雖然,，國美電器上市之初，為避免同業(yè)競爭,，北京國美將非上市門店交由國美電器托管,，但是依然無法脫離同業(yè)競爭的干系，并且隨著非上市門店的不斷擴大,，競爭也日益加劇,。并由此導(dǎo)致黃光裕家族提出若2010年9月28日特別股東大會上“動議”未全部獲得通過，北京國美將終止國美電器對非上市門店的委托經(jīng)營授權(quán),。這一點,，也應(yīng)該被視為同業(yè)競爭的法律風(fēng)險即將爆發(fā)。
第三,，董事會授權(quán)不明確的法律風(fēng)險,。最近幾年，國美電器股東大會一直授予董事會一般授權(quán),。但是由于國美電器大股東黃光裕的特殊處境,，以及國美電器有限的股權(quán)結(jié)構(gòu)，這樣的一份授權(quán)蘊含巨大的法律風(fēng)險,，目前該法律風(fēng)險已經(jīng)爆發(fā)。
第四,，股權(quán)激勵計劃懸而未決引發(fā)的法律風(fēng)險,。股權(quán)激勵制度是現(xiàn)代企業(yè)人才激勵體系中不可或缺的重要環(huán)節(jié)，建立股權(quán)激勵機制是企業(yè)應(yīng)對人才競爭的迫切需要,。國美電器曾于2005年4月15日的臨時股東大會上通過了國美電器股票期權(quán)計劃的決議,，但是一直遲遲沒有實施，這給公司高層的穩(wěn)定性帶來致命的風(fēng)險，該風(fēng)險也已經(jīng)爆發(fā),。
第五,，董事選聘程序及責(zé)任不明確的法律風(fēng)險。公司董事會作為公司經(jīng)營的重要組成部分,，其成員應(yīng)該最大程度反映股東的意志,，并通過反映股東的意志來代表股東的利益。顯然,，國美電器大多數(shù)董事已經(jīng)不能代表股東的利益，這樣的董事會也就不受股東控制,。這些,，都應(yīng)該歸結(jié)為董事選聘程序及責(zé)任不明確造成的法律風(fēng)險。
第六,，獨立董事監(jiān)督作用缺失的法律風(fēng)險,。回顧國美電器事件中,，無論是國美電器行為,、黃光裕個人行為、陳曉與貝恩公司協(xié)議,、陳曉之股權(quán)激勵計劃實施,，以及當(dāng)前雙方的隔空指責(zé)等等，都缺乏應(yīng)該承擔(dān)監(jiān)督職責(zé)的獨立董事的聲音,。獨立董事監(jiān)督職能的缺失,，將會導(dǎo)致董事會變成脫韁的野馬，會破壞股東大會與董事會間的平衡關(guān)系,，最終導(dǎo)致公司內(nèi)部治理的混亂,。
《華夏時報》：上述法律風(fēng)險應(yīng)該是比較復(fù)雜的，該如何進(jìn)行避免呢,？
陳曉峰：你這個問題可能也比較復(fù)雜,，我們可以做如下假設(shè)：
對于所遭遇的刑事法律風(fēng)險，假設(shè)黃光裕在具體行為之前,，請專業(yè)法律人士進(jìn)行識別分析評估,，相信都不會出現(xiàn)今天的牢獄之災(zāi)。
對于同業(yè)競爭問題,，假設(shè)上市之初能夠完全解決,，或者上市之初承諾具體解決時間與步驟，也是能夠避免的,。
對于“一般性授權(quán)”,，如果黃光裕在“赴獄”之前，能夠?qū)Α耙话闶跈?quán)”進(jìn)行相應(yīng)的限制，盡量減少授權(quán)的隨意性,，是可以避免由此產(chǎn)生的法律風(fēng)險的,。
對于2005年已經(jīng)通過的股權(quán)激勵計劃，如果規(guī)定了具體的實施時間,、實施步驟,、行權(quán)條件、業(yè)績考核等,，也能夠避免隨意性和不確定性,，也就不會產(chǎn)生相應(yīng)的法律風(fēng)險。
對于董事選任委派及責(zé)任,，如果充分考慮到董事提名選任,、董事職權(quán)、董事回避,、董事撤換,、董事任期、董事兼職職務(wù)限制,、董事會議事規(guī)則,、董事怠于行使權(quán)力救濟,，董事濫用權(quán)力救濟,、董事會與大股東僵局救濟等各個領(lǐng)域所客觀存在的法律風(fēng)險,，并在章程或制度設(shè)計中進(jìn)行非常嚴(yán)格的“規(guī)制”，相信也能夠防范相應(yīng)的法律風(fēng)險發(fā)生,。
對于獨立董事，如果獨立董事職責(zé)完善,，相應(yīng)的專業(yè)委員會（如決策,、提名,、薪酬、風(fēng)險,、審計委員會等）職能加強,，則也能夠強化國美電器公司治理結(jié)構(gòu),，避免相應(yīng)的法律風(fēng)險,。
只有對風(fēng)險進(jìn)行有效的識別評估，才能夠采取相應(yīng)的措施去防范和管理風(fēng)險,�,？梢哉f，黃光裕及其“智囊團(tuán)”本身并沒有對上述法律風(fēng)險進(jìn)行有效識別和評估,，所以也談不上“規(guī)避”和“化解”風(fēng)險了，其法律風(fēng)險爆發(fā)應(yīng)該具有一定的必然性,。
《華夏時報》：對于中國企業(yè)來說,，黃光裕及國美電器所遭遇的法律風(fēng)險,，應(yīng)該是具有一定的普遍性吧？
陳曉峰：是的,。中國太多企業(yè)所存在的公司治理法律風(fēng)險，已經(jīng)實際上嚴(yán)重制約中國企業(yè)的發(fā)展,，“國美戰(zhàn)爭”只不過法律風(fēng)險爆發(fā)的一種表現(xiàn)。這猶如人的健康一樣,，住院或死亡是疾病嚴(yán)重爆發(fā)的一種表現(xiàn)形式,，而疾病每天侵蝕我們健康的軀體是另外一種表現(xiàn)形式，只不過是我們?nèi)菀缀鲆曀拇嬖�,。這無疑是非常可悲的,。
有一個現(xiàn)象或許能夠說明一些問題,，那就是國內(nèi)公司的《章程》近乎格式都一樣，都是工商注冊時的“固定格式”,，內(nèi)容更是非常籠統(tǒng),。由于《章程》是公司內(nèi)部的
“憲法”,，公司業(yè)務(wù)及管理模式不一樣，《章程》也當(dāng)然有所區(qū)別,，但是結(jié)果卻恰恰相反,。如此,，不爆發(fā)法律風(fēng)險倒成為一件奇怪的事情了,。
一個成功的企業(yè),，往往要經(jīng)歷質(zhì)量管理,、利潤管理,、價值管理、風(fēng)險管理四個階段,，而風(fēng)險管理是企業(yè)管理的最高境界,。
《華夏時報》：黃光裕有句自創(chuàng)名言,，那就是“一件事只要有三分把握,，我就去做”,，并且一度被奉為商界“經(jīng)典”,。您如何看待企業(yè)家的這種心態(tài)呢？
陳曉峰：
黃光裕這種心態(tài)并不特殊,，其實很多企業(yè)家都存有這種心態(tài),，這其實是對風(fēng)險的漠視,，是一種“賭博”的心態(tài)。在這種心態(tài)下,，會有成功的幾率,，但更有失敗的幾率,，并且一旦失敗將是非常慘烈的,，類似黃光裕、李途純等太多企業(yè)家倒下就是最好例證,，以至于中國福布斯排行榜甚至快成為“落馬榜”了,。
《華夏時報》：您曾經(jīng)說過：“這是一個偉大的時代,，更是一個毀滅的時代�,！笔遣皇且灿羞@方面的含義？
陳曉峰：是的,�,！皞ゴ蟆笔且驗橹袊母母镩_放，給了國人很多的創(chuàng)業(yè)致富機會：中國目前法制依然不十分健全,、商業(yè)誠信環(huán)境沒有形成、潛規(guī)則往往還占“主流”等等,，導(dǎo)致企業(yè)風(fēng)險比任何時候都要大，這也是企業(yè)容易遭遇法律風(fēng)險而“毀滅”的重要原因,。
《華夏時報》：如何理解轉(zhuǎn)型期中國企業(yè)的管理問題呢？
陳曉峰：目前,，中國社會正處于轉(zhuǎn)型期,，如從要素經(jīng)濟向創(chuàng)新經(jīng)濟轉(zhuǎn)型、市場經(jīng)濟向法制經(jīng)濟轉(zhuǎn)型,、企業(yè)老板自我經(jīng)營向職業(yè)經(jīng)理人經(jīng)營轉(zhuǎn)型、利潤管理向價值管理轉(zhuǎn)型,、價值管理向風(fēng)險管理轉(zhuǎn)型等等,，而轉(zhuǎn)型期必將引起企業(yè)管理方面的更多變化或適應(yīng)，并要求我們的企業(yè)家能夠?qū)r值管理和風(fēng)險管理并重對待,，否則,，將很容易遭遇法律風(fēng)險。
國美戰(zhàn)爭就是一個很好的例子,。黃光�,？赡茉趦r值管理方面是一個高手，由此他成為中國首富;同時,，黃光裕及國美電器在風(fēng)險管理方面又是低級的,，由此導(dǎo)致黃光裕成為“階下囚”，并爆發(fā)了當(dāng)前的國美戰(zhàn)爭,，而這些又給國美電器價值帶來了極大的損害,。這些,，都是值得中國企業(yè)家去深思的,。
職業(yè)經(jīng)理人是中國企業(yè)現(xiàn)代化進(jìn)程中必不可少的環(huán)節(jié),。企業(yè)家與職業(yè)經(jīng)理人不能夠僅僅憑借“感情信任”來維系,，而是應(yīng)該通過“機制信任”來確立雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,。
《華夏時報》：歐美發(fā)達(dá)國家創(chuàng)始家族為什么能夠安心做甩手掌柜,？而我們卻不能,？
陳曉峰：我想他們能夠做“甩手大掌柜”,，應(yīng)該有以下幾個方面原因：一是有關(guān)公司治理的法律體系比較健全；二是市場化程度比較高,，尤其是資本化程度比較高,；三是社會誠信機制已經(jīng)建立,；四是職業(yè)經(jīng)理人階層已經(jīng)形成;五是整個社會的法制,、誠信文化趨于成熟等等。而我們呢,？由于市場經(jīng)濟發(fā)展時間較短，在上述幾個方面都還需要相當(dāng)長的時間,，導(dǎo)致我們暫時還不能夠做“甩手大掌柜”,。
《華夏時報》：對于準(zhǔn)備或者已經(jīng)踏上企業(yè)向“現(xiàn)代化治理”轉(zhuǎn)軌道路的家族而言，如何在這個過程中保持家族對企業(yè)的合理控制,？
陳曉峰：不可回避的是,，創(chuàng)業(yè)家族對家族公司的感情和期待都要在一定程度上高于普通股東,、機構(gòu)投資人和職業(yè)經(jīng)理人，創(chuàng)業(yè)家族更加關(guān)注企業(yè)的長遠(yuǎn)利益,，普通股東和機構(gòu)投資人更關(guān)注企業(yè)的一時股票價值，而職業(yè)經(jīng)理人可能由于相關(guān)激勵機制不到位,，更關(guān)注企業(yè)的短期價值和利益�,；诖耍瑒�(chuàng)業(yè)家族在一定時期內(nèi)保持對公司一定的合理控制權(quán)是必要的,。
具體到控制措施，實際上是很多的,，如防止股份被稀釋條款、股權(quán)激勵之“金手銬”計劃實施,、重大事項一票否決權(quán)等等，只要是在法律規(guī)定的范疇都是可以采取的,，當(dāng)然需要兼顧公司效率和控制的雙重目的。上述,，僅僅是一些具體措施，重要的是對公司治理法律風(fēng)險進(jìn)行良好的管理,，這是一個系統(tǒng)工程，并非一蹴而就的事情。
《華夏時報》：有人說,，陳曉的做法，在一定程度上毀掉了很多職業(yè)經(jīng)理人的前程,？創(chuàng)始人該如何和職業(yè)經(jīng)理人打交道呢？
陳曉峰：其實創(chuàng)始人也不能因此將職業(yè)經(jīng)理人和董事會“妖魔化”,，不然也顯得過于淺薄,。創(chuàng)業(yè)者與職業(yè)經(jīng)理人之間不能僅僅靠“情感信任”，而應(yīng)該靠健全的規(guī)則形成的“機制信任”來確立相互的權(quán)利義務(wù)關(guān)系,，做到授權(quán)明確,，并有相應(yīng)的救濟渠道，防范其中的法律風(fēng)險,。只有這樣,，我們才會真正具有“公司的力量”。
企業(yè)法律風(fēng)險是客觀存在的,，也是無法回避的,，企業(yè)唯有對風(fēng)險進(jìn)行有效識別、評估,、防范和治理,，才能夠達(dá)到相對徹底管理風(fēng)險的目的。
《華夏時報》：從專業(yè)角度來看,，什么是法律風(fēng)險,？法律風(fēng)險與商業(yè)風(fēng)險有什么關(guān)系？風(fēng)險與價值又有怎樣的關(guān)系呢,？
陳曉峰：風(fēng)險其實就是一種不確定性,。對于法律風(fēng)險,，我認(rèn)為業(yè)界有一個“誤區(qū)”,，即認(rèn)為法律風(fēng)險管理就是“合規(guī)性”管理，其實不是這樣的,，這樣將大大“縮減”法律風(fēng)險管理的范圍,，并容易導(dǎo)致法律風(fēng)險管理進(jìn)入“盲區(qū)”——因為有很多“合規(guī)性”以外的法律風(fēng)險存在！
我認(rèn)為,，由于法律本身的不確定性（包括立法,、司法和執(zhí)法的不確定性），或者企業(yè)對現(xiàn)行政策,、法律,、法規(guī),、規(guī)章、規(guī)則,、慣例等不熟悉,、不遵守、不運用,，或者由于在行業(yè),、文化、業(yè)務(wù),、交易對象等方面信息不對稱導(dǎo)致決策行為失當(dāng),，或者由于企業(yè)違反合同約定而產(chǎn)生的一種不良后果或法律責(zé)任，并可能帶來包括經(jīng)濟損失在內(nèi)的企業(yè)價值降低,，都可以稱之為法律風(fēng)險,。
企業(yè)風(fēng)險可以歸為兩部分，即商業(yè)風(fēng)險和法律風(fēng)險,，商業(yè)風(fēng)險在一定程度就是法律風(fēng)險,，或者最終以法律風(fēng)險的形式呈現(xiàn)，如資金流斷裂而形成的訴訟或破產(chǎn)等,。對于商業(yè)風(fēng)險,，企業(yè)家有一定的識別力，但是法律風(fēng)險由于專業(yè)性較強,，企業(yè)家很難做出判斷,。同時，相較商業(yè)風(fēng)險,，法律風(fēng)險存在于企業(yè)經(jīng)營管理的各個領(lǐng)域,、各個階段，并且破壞性較強,，治理起來也比較難。因此,，法律風(fēng)險更應(yīng)該值得企業(yè)家進(jìn)行關(guān)注,。
一個風(fēng)險管理良好的企業(yè)，一方面可以減少損失,、降低成本和避免糾紛,，另一方面也可以提高效率，增加企業(yè)美譽度,，強化企業(yè)凝聚力,，提升企業(yè)價值。尤其是當(dāng)企業(yè)發(fā)展到一定程度時,，應(yīng)該是通過管理風(fēng)險來創(chuàng)造企業(yè)價值的,。
《華夏時報》：法律風(fēng)險管理是一個怎樣的管理過程？
陳曉峰：
法律風(fēng)險管理，其實是企業(yè)戰(zhàn)略管理的重要組成部分,，與企業(yè)價值管理同等重要,，二者相輔相成，缺一不可,。
法律風(fēng)險管理,，主要分以下幾個步驟：首先要對該企業(yè)法律風(fēng)險管理狀況進(jìn)行評估，包括有否風(fēng)險管理組織機構(gòu),、管理職能,、人員配備、風(fēng)險文化,、風(fēng)險識別,、風(fēng)險評估等等;其次是對在上述法律管理狀況評估基礎(chǔ)上，根據(jù)企業(yè)的業(yè)務(wù)流程,、管理模式,、業(yè)務(wù)狀況等，對企業(yè)進(jìn)行全面法律風(fēng)險識別,，即找出企業(yè)有哪些風(fēng)險;第三,，就是對上述識別的風(fēng)險進(jìn)行評估，主要考量風(fēng)險的關(guān)聯(lián)性,、爆發(fā)幾率,、損害程度等相關(guān)因素，然后區(qū)分主要風(fēng)險和法律風(fēng)險;第四,，是對上述評估出來比較嚴(yán)重的風(fēng)險進(jìn)行重點治理;第五,，監(jiān)督評估。即對第四步的實施情況進(jìn)行監(jiān)督,，并評估治理的結(jié)果如何等等,，然后再發(fā)現(xiàn)新的風(fēng)險……由于風(fēng)險是不可能消失和鏟除的，因此法律風(fēng)險管理是一個“閉環(huán)”的動態(tài)管理過程,。
《華夏時報》：目前中國企業(yè)法律風(fēng)險管理是一個什么樣的狀況,？
陳曉峰：
比較差！從太多的企業(yè)家倒下就能夠看出這一點,。原因有兩個方面,，一是由于中國企業(yè)僅僅重視“利潤”和“價值”，而輕視風(fēng)險管理,，只有到風(fēng)險爆發(fā)時才想起找律師,，律師也就成為他們的“救火隊員”;二是由于法律風(fēng)險管理是“法”、“商”結(jié)合的邊緣課題,，唯有對“法律”和“管理”都充分了解,，才可能徹底“洞悉”法律風(fēng)險,，才能夠提供良好的法律風(fēng)險管理服務(wù)，這由此導(dǎo)致了解法律風(fēng)險的專業(yè)人員并不是很多,。上述原因?qū)е轮袊髽I(yè)頻頻遭遇法律風(fēng)險,。不過，相信這種狀況應(yīng)該會有所突破,。
《華夏時報》：最后一個問題,，您對“國美戰(zhàn)爭”有什么樣的期望？
陳曉峰：和解吧,。
但是無論如何,，都要加強國美公司治理法律風(fēng)險管理，因為我們希望看到的不是誰贏誰輸,，而應(yīng)該是一個健康發(fā)展的國美公司,！