國美戰(zhàn)爭雖然沒有落下帷幕，但是卻已經成就了一個完整版本的中國企業(yè)法律風險管理案例。對于大多數(shù)中國企業(yè)而言,，國美戰(zhàn)爭誰勝誰負已經變得不十分重要了,，而從國美戰(zhàn)爭中汲取更多的風險管理教訓，防止自身企業(yè)發(fā)生法律風險，可能才是最為重要的。基于此,，《華夏時報》記者專訪了著名企業(yè)法律風險管理專家，北京市智維律師事務所首席合伙人,，北京市律師協(xié)會企業(yè)法律風險管理專業(yè)委員會主任陳曉峰先生,，希望能夠詮釋國美戰(zhàn)爭給中國企業(yè)帶來的風險警示,。
所有權與經營權分離，是現(xiàn)代企業(yè)的重要標志之一,。國美戰(zhàn)爭或將對中國企業(yè)現(xiàn)代化進程產生消極的影響,。
《華夏時報》：您如何看待國美戰(zhàn)爭的影響？
陳曉峰：國美戰(zhàn)爭應該會給中國企業(yè)現(xiàn)代化的進程帶來一定的消極影響,。所有權和經營權的分離,，是現(xiàn)代企業(yè)的重要標志之一，而“二權”的分離,，需要建立完整的公司治理結構,，其中，董事會又是最為重要的核心環(huán)節(jié)之一,。
國美戰(zhàn)爭中,，中國企業(yè)家無疑看到公司治理中董事會“妖魔化”的一面，而可能會忽略公司治理積極的一面,。因為大家擔心類似“國美戰(zhàn)爭”的事件有一天會同樣發(fā)生在自己的企業(yè)上,。
同時，
“國美戰(zhàn)爭”事件可能會讓企業(yè)家們認為中國職業(yè)經理人依然不成熟,，甚至存有“道德缺陷”，如此,，必然影響職業(yè)經理人群體的快速形成,，這又反過來影響中國企業(yè)管理現(xiàn)代化的進程。
《華夏時報》：這一點可能也是很多人起初沒有想到的,。從您研究的角度來看,，有沒有積極方面的影響？
陳曉峰：任何事情都具有雙面性,�,！皣缿�(zhàn)爭”，其實就是國美電器法律風險的全面爆發(fā),，其原因是法律風險管理不到位所致,。當然，國美戰(zhàn)爭也讓中國企業(yè)家看到現(xiàn)代公司治理中所客觀存在的諸多法律風險,，如果中國企業(yè)家能夠認識到這一點,，并注重對自身企業(yè)法律風險進行盡早的識別、防范和管理,，從而避免相應的法律風險發(fā)生,，那就是積極的一面了。
《華夏時報》：上述影響無疑是沉重的,，從法律風險管理的角度,，您想對中國的企業(yè)家說點什么,？
陳曉峰：法律風險是客觀存在，不可回避的,，唯一的途徑是對法律風險進行正確的識別,、評估、防范和管理,，而不能“因噎廢食”,。
“國美戰(zhàn)爭”其實是國美法律風險集中爆發(fā)的體現(xiàn)，而這種風險具有一定的普遍性,，因為中國很多企業(yè)都存在相應的公司治理法律風險,，只不過爆發(fā)程度和形式不一樣罷了。
《華夏時報》：據(jù)了解,，您所在的律師機構對國美電器法律風險進行了一定的研究,，能給我們具體談談嗎？
陳曉峰：由于國美電器注冊地和上市地均屬于英美法系,，加之資料有限,，我們也只是做了一些初步性的研究，主要存在以下幾個方面的法律風險：
第一,，是刑事法律風險,。如黃光裕因為犯單位行賄罪、非法經營罪,、內幕交易罪被判處有期徒刑14年,，黃光裕妻子杜鵑被法院判處有期徒刑3年。公司及高管刑事法律風險,，是最為嚴重的法律風險之一,，無論給公司還是高管本人，都會造成巨大傷害,。國美電器及黃光裕本人遭遇上述刑事法律風險,，不僅影響了國美電器業(yè)績與聲譽，更嚴重影響了作為上市公司的國美電器的良性發(fā)展,。同時,，也正是因為黃光裕刑事法律風險的爆發(fā)，導致了目前“國美戰(zhàn)爭”的發(fā)生,。
第二,，國美電器與北京國美同業(yè)競爭法律風險。雖然,，國美電器上市之初,，為避免同業(yè)競爭，北京國美將非上市門店交由國美電器托管,，但是依然無法脫離同業(yè)競爭的干系,，并且隨著非上市門店的不斷擴大,，競爭也日益加劇。并由此導致黃光裕家族提出若2010年9月28日特別股東大會上“動議”未全部獲得通過,，北京國美將終止國美電器對非上市門店的委托經營授權,。這一點，也應該被視為同業(yè)競爭的法律風險即將爆發(fā),。
第三,，董事會授權不明確的法律風險。最近幾年,，國美電器股東大會一直授予董事會一般授權,。但是由于國美電器大股東黃光裕的特殊處境，以及國美電器有限的股權結構,，這樣的一份授權蘊含巨大的法律風險,，目前該法律風險已經爆發(fā)。
第四,，股權激勵計劃懸而未決引發(fā)的法律風險,。股權激勵制度是現(xiàn)代企業(yè)人才激勵體系中不可或缺的重要環(huán)節(jié)，建立股權激勵機制是企業(yè)應對人才競爭的迫切需要,。國美電器曾于2005年4月15日的臨時股東大會上通過了國美電器股票期權計劃的決議,，但是一直遲遲沒有實施，這給公司高層的穩(wěn)定性帶來致命的風險,，該風險也已經爆發(fā),。
第五，董事選聘程序及責任不明確的法律風險,。公司董事會作為公司經營的重要組成部分，其成員應該最大程度反映股東的意志,，并通過反映股東的意志來代表股東的利益,。顯然，國美電器大多數(shù)董事已經不能代表股東的利益,，這樣的董事會也就不受股東控制,。這些，都應該歸結為董事選聘程序及責任不明確造成的法律風險,。
第六,，獨立董事監(jiān)督作用缺失的法律風險�,；仡檱离娖魇录�,，無論是國美電器行為、黃光裕個人行為,、陳曉與貝恩公司協(xié)議,、陳曉之股權激勵計劃實施,，以及當前雙方的隔空指責等等，都缺乏應該承擔監(jiān)督職責的獨立董事的聲音,。獨立董事監(jiān)督職能的缺失,，將會導致董事會變成脫韁的野馬，會破壞股東大會與董事會間的平衡關系,，最終導致公司內部治理的混亂,。
《華夏時報》：上述法律風險應該是比較復雜的，該如何進行避免呢,？
陳曉峰：你這個問題可能也比較復雜,，我們可以做如下假設：
對于所遭遇的刑事法律風險，假設黃光裕在具體行為之前,，請專業(yè)法律人士進行識別分析評估,，相信都不會出現(xiàn)今天的牢獄之災。
對于同業(yè)競爭問題,，假設上市之初能夠完全解決,，或者上市之初承諾具體解決時間與步驟，也是能夠避免的,。
對于“一般性授權”,，如果黃光裕在“赴獄”之前，能夠對“一般授權”進行相應的限制,，盡量減少授權的隨意性,，是可以避免由此產生的法律風險的。
對于2005年已經通過的股權激勵計劃,，如果規(guī)定了具體的實施時間,、實施步驟、行權條件,、業(yè)績考核等,，也能夠避免隨意性和不確定性，也就不會產生相應的法律風險,。
對于董事選任委派及責任,，如果充分考慮到董事提名選任、董事職權,、董事回避,、董事撤換、董事任期,、董事兼職職務限制,、董事會議事規(guī)則、董事怠于行使權力救濟，董事濫用權力救濟,、董事會與大股東僵局救濟等各個領域所客觀存在的法律風險,，并在章程或制度設計中進行非常嚴格的“規(guī)制”，相信也能夠防范相應的法律風險發(fā)生,。
對于獨立董事,，如果獨立董事職責完善，相應的專業(yè)委員會（如決策,、提名,、薪酬、風險,、審計委員會等）職能加強,，則也能夠強化國美電器公司治理結構，避免相應的法律風險,。
只有對風險進行有效的識別評估,，才能夠采取相應的措施去防范和管理風險�,？梢哉f,，黃光裕及其“智囊團”本身并沒有對上述法律風險進行有效識別和評估，所以也談不上“規(guī)避”和“化解”風險了,，其法律風險爆發(fā)應該具有一定的必然性,。
《華夏時報》：對于中國企業(yè)來說，黃光裕及國美電器所遭遇的法律風險,，應該是具有一定的普遍性吧,？
陳曉峰：是的。中國太多企業(yè)所存在的公司治理法律風險,，已經實際上嚴重制約中國企業(yè)的發(fā)展,，“國美戰(zhàn)爭”只不過法律風險爆發(fā)的一種表現(xiàn)。這猶如人的健康一樣,，住院或死亡是疾病嚴重爆發(fā)的一種表現(xiàn)形式,，而疾病每天侵蝕我們健康的軀體是另外一種表現(xiàn)形式，只不過是我們容易忽視它的存在,。這無疑是非�,？杀�,。
有一個現(xiàn)象或許能夠說明一些問題,，那就是國內公司的《章程》近乎格式都一樣，都是工商注冊時的“固定格式”,，內容更是非�,；\統(tǒng)。由于《章程》是公司內部的
“憲法”，公司業(yè)務及管理模式不一樣,，《章程》也當然有所區(qū)別,，但是結果卻恰恰相反。如此,，不爆發(fā)法律風險倒成為一件奇怪的事情了,。
一個成功的企業(yè)，往往要經歷質量管理,、利潤管理,、價值管理、風險管理四個階段,，而風險管理是企業(yè)管理的最高境界,。
《華夏時報》：黃光裕有句自創(chuàng)名言，那就是“一件事只要有三分把握,，我就去做”,，并且一度被奉為商界“經典”。您如何看待企業(yè)家的這種心態(tài)呢,？
陳曉峰：
黃光裕這種心態(tài)并不特殊,，其實很多企業(yè)家都存有這種心態(tài)，這其實是對風險的漠視,，是一種“賭博”的心態(tài),。在這種心態(tài)下，會有成功的幾率,，但更有失敗的幾率,，并且一旦失敗將是非常慘烈的，類似黃光裕,、李途純等太多企業(yè)家倒下就是最好例證,，以至于中國福布斯排行榜甚至快成為“落馬榜”了。
《華夏時報》：您曾經說過：“這是一個偉大的時代,，更是一個毀滅的時代,。”是不是也有這方面的含義,？
陳曉峰：是的,。“偉大”是因為中國的改革開放,，給了國人很多的創(chuàng)業(yè)致富機會：中國目前法制依然不十分健全,、商業(yè)誠信環(huán)境沒有形成、潛規(guī)則往往還占“主流”等等,，導致企業(yè)風險比任何時候都要大,，這也是企業(yè)容易遭遇法律風險而“毀滅”的重要原因。
《華夏時報》：如何理解轉型期中國企業(yè)的管理問題呢？
陳曉峰：目前,，中國社會正處于轉型期,，如從要素經濟向創(chuàng)新經濟轉型、市場經濟向法制經濟轉型,、企業(yè)老板自我經營向職業(yè)經理人經營轉型,、利潤管理向價值管理轉型、價值管理向風險管理轉型等等,，而轉型期必將引起企業(yè)管理方面的更多變化或適應,，并要求我們的企業(yè)家能夠將價值管理和風險管理并重對待，否則,，將很容易遭遇法律風險,。
國美戰(zhàn)爭就是一個很好的例子。黃光�,？赡茉趦r值管理方面是一個高手,，由此他成為中國首富;同時，黃光裕及國美電器在風險管理方面又是低級的,，由此導致黃光裕成為“階下囚”,，并爆發(fā)了當前的國美戰(zhàn)爭，而這些又給國美電器價值帶來了極大的損害,。這些,，都是值得中國企業(yè)家去深思的。
職業(yè)經理人是中國企業(yè)現(xiàn)代化進程中必不可少的環(huán)節(jié),。企業(yè)家與職業(yè)經理人不能夠僅僅憑借“感情信任”來維系,，而是應該通過“機制信任”來確立雙方的權利義務關系。
《華夏時報》：歐美發(fā)達國家創(chuàng)始家族為什么能夠安心做甩手掌柜,？而我們卻不能,？
陳曉峰：我想他們能夠做“甩手大掌柜”，應該有以下幾個方面原因：一是有關公司治理的法律體系比較健全,；二是市場化程度比較高,，尤其是資本化程度比較高；三是社會誠信機制已經建立,；四是職業(yè)經理人階層已經形成;五是整個社會的法制,、誠信文化趨于成熟等等。而我們呢,？由于市場經濟發(fā)展時間較短,，在上述幾個方面都還需要相當長的時間，導致我們暫時還不能夠做“甩手大掌柜”,。
《華夏時報》：對于準備或者已經踏上企業(yè)向“現(xiàn)代化治理”轉軌道路的家族而言,，如何在這個過程中保持家族對企業(yè)的合理控制？
陳曉峰：不可回避的是,，創(chuàng)業(yè)家族對家族公司的感情和期待都要在一定程度上高于普通股東,、機構投資人和職業(yè)經理人，創(chuàng)業(yè)家族更加關注企業(yè)的長遠利益,，普通股東和機構投資人更關注企業(yè)的一時股票價值,，而職業(yè)經理人可能由于相關激勵機制不到位，更關注企業(yè)的短期價值和利益,�,；诖耍瑒�(chuàng)業(yè)家族在一定時期內保持對公司一定的合理控制權是必要的,。
具體到控制措施,，實際上是很多的，如防止股份被稀釋條款,、股權激勵之“金手銬”計劃實施,、重大事項一票否決權等等，只要是在法律規(guī)定的范疇都是可以采取的,，當然需要兼顧公司效率和控制的雙重目的,。上述，僅僅是一些具體措施,，重要的是對公司治理法律風險進行良好的管理,，這是一個系統(tǒng)工程，并非一蹴而就的事情,。
《華夏時報》：有人說,，陳曉的做法，在一定程度上毀掉了很多職業(yè)經理人的前程,？創(chuàng)始人該如何和職業(yè)經理人打交道呢,？
陳曉峰：其實創(chuàng)始人也不能因此將職業(yè)經理人和董事會“妖魔化”，不然也顯得過于淺薄,。創(chuàng)業(yè)者與職業(yè)經理人之間不能僅僅靠“情感信任”,，而應該靠健全的規(guī)則形成的“機制信任”來確立相互的權利義務關系，做到授權明確,，并有相應的救濟渠道,，防范其中的法律風險。只有這樣,，我們才會真正具有“公司的力量”,。
企業(yè)法律風險是客觀存在的，也是無法回避的,，企業(yè)唯有對風險進行有效識別,、評估,、防范和治理，才能夠達到相對徹底管理風險的目的,。
《華夏時報》：從專業(yè)角度來看,，什么是法律風險？法律風險與商業(yè)風險有什么關系,？風險與價值又有怎樣的關系呢,？
陳曉峰：風險其實就是一種不確定性。對于法律風險,，我認為業(yè)界有一個“誤區(qū)”,，即認為法律風險管理就是“合規(guī)性”管理，其實不是這樣的,，這樣將大大“縮減”法律風險管理的范圍,，并容易導致法律風險管理進入“盲區(qū)”——因為有很多“合規(guī)性”以外的法律風險存在！
我認為,，由于法律本身的不確定性（包括立法,、司法和執(zhí)法的不確定性），或者企業(yè)對現(xiàn)行政策,、法律,、法規(guī)、規(guī)章,、規(guī)則,、慣例等不熟悉、不遵守,、不運用,，或者由于在行業(yè)、文化,、業(yè)務,、交易對象等方面信息不對稱導致決策行為失當，或者由于企業(yè)違反合同約定而產生的一種不良后果或法律責任,，并可能帶來包括經濟損失在內的企業(yè)價值降低,，都可以稱之為法律風險。
企業(yè)風險可以歸為兩部分,，即商業(yè)風險和法律風險,，商業(yè)風險在一定程度就是法律風險，或者最終以法律風險的形式呈現(xiàn),，如資金流斷裂而形成的訴訟或破產等,。對于商業(yè)風險，企業(yè)家有一定的識別力,，但是法律風險由于專業(yè)性較強,，企業(yè)家很難做出判斷,。同時，相較商業(yè)風險,，法律風險存在于企業(yè)經營管理的各個領域,、各個階段，并且破壞性較強,，治理起來也比較難。因此,，法律風險更應該值得企業(yè)家進行關注,。
一個風險管理良好的企業(yè)，一方面可以減少損失,、降低成本和避免糾紛,，另一方面也可以提高效率，增加企業(yè)美譽度,，強化企業(yè)凝聚力,，提升企業(yè)價值。尤其是當企業(yè)發(fā)展到一定程度時,，應該是通過管理風險來創(chuàng)造企業(yè)價值的,。
《華夏時報》：法律風險管理是一個怎樣的管理過程？
陳曉峰：
法律風險管理,，其實是企業(yè)戰(zhàn)略管理的重要組成部分,，與企業(yè)價值管理同等重要，二者相輔相成,，缺一不可,。
法律風險管理，主要分以下幾個步驟：首先要對該企業(yè)法律風險管理狀況進行評估,，包括有否風險管理組織機構,、管理職能、人員配備,、風險文化,、風險識別、風險評估等等;其次是對在上述法律管理狀況評估基礎上,，根據(jù)企業(yè)的業(yè)務流程,、管理模式、業(yè)務狀況等,，對企業(yè)進行全面法律風險識別,，即找出企業(yè)有哪些風險;第三，就是對上述識別的風險進行評估,，主要考量風險的關聯(lián)性,、爆發(fā)幾率,、損害程度等相關因素，然后區(qū)分主要風險和法律風險;第四,，是對上述評估出來比較嚴重的風險進行重點治理;第五,，監(jiān)督評估。即對第四步的實施情況進行監(jiān)督,，并評估治理的結果如何等等,，然后再發(fā)現(xiàn)新的風險……由于風險是不可能消失和鏟除的，因此法律風險管理是一個“閉環(huán)”的動態(tài)管理過程,。
《華夏時報》：目前中國企業(yè)法律風險管理是一個什么樣的狀況,？
陳曉峰：
比較差！從太多的企業(yè)家倒下就能夠看出這一點,。原因有兩個方面,，一是由于中國企業(yè)僅僅重視“利潤”和“價值”，而輕視風險管理,，只有到風險爆發(fā)時才想起找律師,，律師也就成為他們的“救火隊員”;二是由于法律風險管理是“法”、“商”結合的邊緣課題,，唯有對“法律”和“管理”都充分了解,，才可能徹底“洞悉”法律風險，才能夠提供良好的法律風險管理服務,，這由此導致了解法律風險的專業(yè)人員并不是很多,。上述原因導致中國企業(yè)頻頻遭遇法律風險。不過,，相信這種狀況應該會有所突破,。
《華夏時報》：最后一個問題，您對“國美戰(zhàn)爭”有什么樣的期望,？
陳曉峰：和解吧,。
但是無論如何，都要加強國美公司治理法律風險管理,，因為我們希望看到的不是誰贏誰輸,，而應該是一個健康發(fā)展的國美公司！