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帶有旅游性質(zhì)的公款“考察”,，多是以單位名義決定,，外有決議，內(nèi)有審批,，甚至成為單位員工心知肚明的集體福利,，與貪污罪中的秘密“侵吞,、竊取或騙取”，顯然不能同日而語,。
前幾天,，一位朋友開公車載我去辦事，聊起最近發(fā)生的安徽省檢察院“公款旅游”案,，我便問他：“公車私用,，耗了公家的油，算不算貪污,？”朋友說：“我是出來辦公事,，順道載你，本來就要耗這么多油,，你若追究我貪污,，我貪污了多少？怎么查處,？”我倒一下被他給問住了,。當(dāng)日讀報(bào)，讀到陳興良教授,、田文昌律師因“公款旅游”案接受的采訪（見《新京報(bào)》8月19日A23版時(shí)事訪談《“公款旅游”不適合以貪污罪論》）,，兩位專家部分論述所持的邏輯，與上述朋友倒也類似,。
然而,，上述采訪甫一發(fā)表，就遭遇批評(píng),，有論者認(rèn)為,，不能因?yàn)楣叫袨殡y以區(qū)分，就放縱公款旅游的犯罪行為,；也有論者緊扣法律條文,，認(rèn)為“公款旅游”就是貪污，認(rèn)為兩位專家在替腐敗官員說話,。事實(shí)上,，認(rèn)真審視陳、田兩位專家的觀點(diǎn),，其更多是從刑法理論與實(shí)務(wù)操作出發(fā),，所提意見雖有疏漏，卻并無不妥。
說有疏漏,，主要在于一些論述略顯牽強(qiáng),，比如田律師曾提到：“現(xiàn)在這種公費(fèi)旅游、公款吃喝的現(xiàn)象太普遍了,，如果都簡單地往貪污上靠,，貪污罪的發(fā)案率得有多高啊”。這段話被多數(shù)批評(píng)者視為把柄,，并簡單將其理解為“法不責(zé)眾”,。按照筆者的理解，田律師的這番話,，在因果關(guān)系上存在問題,，但其主要著眼點(diǎn)，還是將公款消費(fèi)入罪的實(shí)務(wù)操作性,。
在司法實(shí)務(wù)中,，將一項(xiàng)定性上有爭議的行為定罪，一靠合理解釋,，二靠證據(jù)固定,。合理解釋，是指在合法框架內(nèi),，將罪與非罪,、此罪彼罪解析得合情入理。急功近利,、偏離立法原意的解釋,，只能算作類推。就拿受賄罪中的“收受財(cái)物”來說,，其中的“財(cái)物”,，有人理解為現(xiàn)金實(shí)物，有人理解為一切利益,，若解釋為前者,，則出國旅游、桑拿按摩乃至性賄賂,，都不能算作刑法上的“財(cái)物”,。
近些年，隨著對(duì)受賄犯罪打擊力度的加強(qiáng),，對(duì)“財(cái)物”的解釋逐漸有擴(kuò)大的趨勢,，浙江省已有將受請(qǐng)出國旅游做受賄處理的判例，就連傳統(tǒng)司法中被忽略不計(jì)的嫖資,，也被納入受賄金額范圍,。從這一點(diǎn)來說,，把公款旅游的費(fèi)用理解為刑法中的“財(cái)物”乃至“公共財(cái)產(chǎn)”，并不存在爭議,。
問題在于,，觀念的先進(jìn)性并不代表實(shí)踐中的可操作性。最高法,、最高檢今年7月份聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理受賄刑事案件適用法律若干問題的意見》,，雖明確了10種新類型受賄行為的定性，但對(duì)接受吃請(qǐng),、旅游,、嫖娼等行為能否以受賄處理，并未給出答案,。之所以如此，很大程度上是因?yàn)閷?shí)務(wù)操作中,，此類行為的證據(jù)難以固定,。同樣的道理，對(duì)于公車私開,、公房私住乃至公款出國等行為,，可以通過各類制度嚴(yán)格控制，可以通過紀(jì)律進(jìn)行處罰,，但如果輕易提升到貪污罪的層面,，在操作上存在很大難度，也會(huì)給動(dòng)輒入罪的做法撕開口子,。
其實(shí),，即使回到定性層面，帶有旅游性質(zhì)的公款“考察”,，也多是以單位名義決定,，外有決議，內(nèi)有審批,，甚至成為單位員工心知肚明的集體福利,，與貪污罪中的秘密“侵吞、竊取或騙取”,，顯然不能同日而語,。嚴(yán)格意義上講，它更傾向于是一種單位行為而非個(gè)人舉動(dòng),，而眾所周知,，貪污罪是典型的個(gè)人犯罪，而非單位犯罪,。因此,，無論從哪個(gè)角度上,，都不應(yīng)當(dāng)以貪污罪對(duì)相關(guān)人等定罪。如果情節(jié)確系嚴(yán)重,，對(duì)負(fù)主要責(zé)任的領(lǐng)導(dǎo)按濫用職權(quán)罪處理,，實(shí)踐中還是可行的。
從專業(yè)的角度看,，筆者支持兩位專家的觀點(diǎn),。 |