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奧運“隱性營銷”法律透視
    2008-08-26    作者:劉春泉    來源:上海證券報

  隱性營銷可說是奧運贊助商業(yè)模式的伴生物,,與主辦國知識產權保護水平無關,。因為迄今為止隱性營銷最“成功”的,,恰恰就是雄踞國際體育產業(yè)界前幾把交椅的耐克等熟諳知識產權游戲規(guī)則的巨頭,。

  判斷和處理奧運隱性營銷問題,,必須尊重法治和專業(yè)性,。隱性營銷并非嚴格的法律概念,掌握公共職能機構的官員要慎用,。只要不違反現(xiàn)行法律確定的規(guī)則,,隱性營銷就最多是道德層面的問題。從這個意義上說,,有點類似“避稅”,,合理避稅是每家企業(yè)都心照不宣的訴求,越是成功的跨國公司,,越是在巧借各國稅制差異實現(xiàn)合理避稅方面技高一籌,。
  在中國媒體近兩年來關于隱性營銷的炒作中,,有幾個案例影響頗大:其一是蒙牛與伊利這對同城兄弟的奧運營銷恩怨,其二是史泰博與貝發(fā)關于史泰博以辦公家具供應商的身份是否涉嫌對辦公用品供應商貝發(fā)的侵權,?
  蒙牛和伊利的奧運營銷之爭雖然從一開始就十分激烈,,但是筆者相信大多數(shù)消費者有如我一樣的心情,那就是將這對同城兄弟視為手心手背,,期待這兩頭牛能像美國的兩樂那樣保持良性競爭,,為中國企業(yè)營造良性有序的競爭氛圍和商業(yè)文化樹立榜樣。美國的兩樂雖然競爭激烈,,但是,,當可口可樂的一名員工企圖將商業(yè)秘密盜賣給百事可樂時,他得到的是百事將此情報通報可口可樂并協(xié)助聯(lián)邦調查局偵破此案,。兩家公司都清楚競爭必須在公平有序的環(huán)境下進行,,這是兩者的共同利益所在,否則兩虎相爭,,必有一傷,,甚至會兩敗俱傷。
  關于貝發(fā)與史泰博的爭議,,如果剔除法律以外的因素,,筆者認為,作為跨國公司,,史泰博在法律的技術層面早有布局,,不會犯低級錯誤。但是,,對于獨家供應商的排他性的認定,,對于在后的不同產品供應商的奧運營銷是否會造成相關產品和市場上的混淆,究竟是以公眾的判斷還是專業(yè)判斷(合同)為標準,,將會有很大的不同,,甚至可能得出相反的結論。
  中國的商標管理部門在處理商標爭議時,,往往注重以專業(yè)判斷為標準,,依照商標法律和商品分類表等為依據(jù),但是法院在處理商標糾紛和不正當競爭糾紛時,,就有所不同,,更傾向以相關公眾的判斷為標準。
  坦率地說,,雖然之前使用過貝發(fā)的產品,,但筆者之前不知道貝發(fā)是奧運的文具贊助商,以為史泰博才是文具供應商,,因為史泰博的廣告遍布上海大街小巷,,深入人心,,筆者事務所的行政部門也早已習慣向他們購買文具,看到有個奧運標志,,誰也沒注意它到底是個家具還是文具的供應商,。
  這就產生了一個問題,如果在社會公眾看來,,容易誤以為史泰博是奧運文具贊助商,,那么,史泰博是否涉嫌對貝發(fā)的侵權和不正當競爭呢,?有律師敏銳地提出,,奧組委在貝發(fā)先獲得文具贊助商資格的前提下,又與其競爭對手史泰博簽署合同接受其做家具贊助商,,明顯違反體育贊助商“一山不容二虎”的行規(guī),。所以,盡管史泰博的高管信心十足地讓貝發(fā)去申訴,,假設貝發(fā)真的在奧運之后啟動維權法律行動(毋庸置疑,,這肯定會成為一場非常棘手的官司),史泰博和奧組委是否有充足的理由勝訴,,現(xiàn)在實在很難估計,。
  雖然從法律技術層面的專業(yè)判斷標準看,一切都是合規(guī)的,,但是,,在中國的商標法和反不正當競爭法的判斷標準上,都是“相關公眾”,,文具的相關公眾就是社會大眾,,雖然史泰博的營銷都注明了家具贊助商,但是其宣傳一貫以辦公用品廣告示人,,辦公家具亦未超出辦公商品范疇,,應屬相同或者類似商品, 因而在相同或者類似商品上成為贊助商,顯然涉嫌侵犯在先的文具獨家供應商的排他權利,,對社會公眾造成混淆和誤導,,也應屬可預見之列。
  過去,,合法注冊商標即使涉嫌侵犯著作權,,中國的法院礙于成文法的不足,,往往難以處理,。但是,此類事情一多,,最高人民法院以司法解釋形式明確,,涉及知識產權權利沖突的,,以保護在先民事權利為準。所以現(xiàn)在形式上合法注冊商標不再能對抗在先著作權人的維權訴求,。按照最高法院《民事案件案由規(guī)定》,,奧運的相關商業(yè)標識許可合同均屬于知識產權案件大類,適用此規(guī)定應無法律障礙,。
  至于對有人提出的關于隱性營銷涉嫌侵權應立法規(guī)制的建議,,筆者認為是不大可能成為現(xiàn)實的。因為誰也沒有把握成為奧運永恒的贊助商,,而一旦排除在官方贊助商行列之外,,誰又會心甘情愿眼睜睜地坐失奧運商機呢?一定有比官方贊助商更廣泛的商業(yè)群體反對此舉,。因此,,奧運隱性營銷在可預見的將來不會消失。
  官方贊助商的身份會讓企業(yè)在奧運前后占盡先機,,但是,,商業(yè)成功之道還在于一貫誠信經營,奧運作為事件營銷,,不過是錦上添花,,如果寄望于贊助奧運一口吃個大胖子,那弄不好不是大失所望,,也會鬧個消化不良,。

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