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“挪”是前提,，“用”是目的,。但對于“挪用”犯罪而言,，并不是以行為人實行了“用”的目的才構成既遂,；挪用公款罪的立法目的是保護公款的使用權不受侵犯,，在公款被行為人從單位挪出之后,，公款就失去了單位的控制,。不管公款是否實際被使用,，職務行為的廉潔性與公款的使用權就已經(jīng)受到了侵害。因此,，對于“挪而未用”的情況應該認定為挪用公款罪的既遂形態(tài),。
“挪而未用”，指的就是行為人將公款從單位挪出之后,，公款尚未被實際使用即案發(fā)的情況。比如以下案例：2003年12月3日,，某縣一供電所所長吳某將轄區(qū)內(nèi)一水泥廠上交的10萬元電費收取后私自存放在家中，意圖用于賭博但一直沒有實施,。2004年1月8日,，該縣供電公司在清理拖欠電費時,，吳某案發(fā),。吳某將公款挪出的目的是為了賭博,，但是其一直沒有將公款用于賭博,。吳某“挪而未用”的行為的定性決定于挪用公款罪中“挪”與“用”的關系問題,。
“挪而未用”構成挪用公款的既遂
對“挪”與“用”的關系問題，學界觀點較多,，從是否構成挪用公款罪的角度看,，主要有以下三種：第一種是無罪論，該觀點認為,，“挪用”即是“挪+用”,。“挪”的意思指移動,，“用”的意思指使用,。由此可見，只有既挪又用公款的行為,，才能叫做挪用公款,，只挪未用的，不構成本罪,。第二種是未遂論,，即認為，行為人挪用的目的是用,，只挪而未用的,，是挪用未遂,。第三種是既遂論，此論有學者認為,，“挪”是前提,，“用”是目的。但對于“挪用”犯罪而言,，并不是以行為人實行了“用”的目的才構成既遂,，對于“挪而未用”的情況應該認定為挪用公款罪的既遂形態(tài)。還有學者認為,，本罪并不是復合行為,，而是單一行為。只有“挪”是本罪的實行行為,，“用”只是“挪”的后續(xù)行為,。由此可知只挪未用的行為構成挪用公款罪的既遂。
筆者同意第三種觀點,，即“挪而未用”構成挪用公款的既遂,。挪用公款罪的立法目的是保護公款的使用權不受侵犯，而從法益侵害的角度來講,，本罪從公款被行為人從單位挪用出去,，公款就失去了單位的控制。不管公款是否實際被使用,，本罪的客體,，即職務行為的廉潔性與公款的使用權就已經(jīng)受到了侵害，而其從公款挪出去的那一刻起,，挪用行為對公款的侵害就達到了最大化,。而且從刑法的“危險遞增理論”來看，此時國家刑罰權的介入應該是正當與必要的,。當然,，有人認為，“挪用公款歸個人使用”是挪用公款的客觀方面構成要件,，即挪用公款必須歸個人使用的才構成挪用公款罪,，而挪而未用實際并沒有使用公款，怎么會構成犯罪呢,？筆者認為：（1）刑法第三百八十四條中有兩個“用”存在,，一個是“挪用公款”中的“用”，另一個是“歸個人使用”中的“用”,；（2）要區(qū)別“挪用公款”與“歸個人使用”中“用”在本條文中的意義,，“挪用公款”中的“挪用”是一個單一行為而非“挪”與“用”的復合行為，規(guī)范的是將公款脫離單位控制的行為；而“歸個人使用”中的“用”規(guī)范的是將公款脫離單位控制后將其歸他人使用的行為,；（3）“挪而未用”中的“挪”指的就是“挪用”的簡稱,，而“挪而未用”中的“用”就是“歸個人使用”的簡稱�,！皻w個人使用”是“挪用”的目的行為,，屬于主觀要件，挪用出去后犯罪目的的實現(xiàn)并非本法主要進行刑法控制的行為,，行為人只要利用職務之便將公款從單位挪用出來,，就已經(jīng)侵犯了單位對公款的使用權，符合其他構成要件的,，就已經(jīng)構成了犯罪的既遂,，至于規(guī)定了挪用公款“歸個人使用”的意圖，主要是為了強調(diào)挪用公款罪懲罰的是挪用公款歸個人使用的情形,，犯罪目的的實現(xiàn)與否不影響本罪的既遂。
既遂論也是有條件的
關于既遂論,，也不是無條件的,。挪用公款的既遂與否，除了將公款挪用出去以外,，還要與其他的構成要件相結合來看其是否構成,。按照刑法第三百八十四條的規(guī)定，行為人挪用公款進行非法活動,，不要數(shù)額和挪用時間的限制即構成挪用公款罪,；行為人挪用公款進行營利活動，數(shù)額較大的,，沒有挪用時間長短的限制,。實踐中，有些人把行為人擅自挪用公款,、為了將公款用于牟利活動或進行非法活動只是挪用時間不足三個月的情形,，也歸入不以挪用公款罪論處的范圍。筆者認為這并不符合立法原意,。刑法對挪用公款罪按照非法活動,、營利活動以及其他個人用途的不同，規(guī)定了不同挪用時間,、數(shù)額的構罪標準,，因為以上行為的社會危害性不同，所以立法對不同用途的行為以挪用時間長短,、數(shù)額大小來進行刑法控制,。由于挪用公款進行非法活動的社會危害性已經(jīng)達到了應當以犯罪論處的程度，故不再對挪用數(shù)額和時間作出要求,；用公款進行營利活動的危害性次之,，所以對它要求數(shù)額較大才構成犯罪,，而沒有時間長短的限制；挪用公款進行非法活動和營利活動以外的其他活動的社會危害性相對最小,，因而要求同時具備時間和數(shù)額要求才構成犯罪,。所以是否構成犯罪的既遂，應該根據(jù)不同的用途予以區(qū)別認定：行為人挪用公款進行非法活動,，挪用行為一完成就構成既遂,，不要數(shù)額和挪用時間的限制；進行營利活動,，只要是挪用的數(shù)額較大就構成既遂,，也不需要時間的限制；進行非法,、營利活動以外的其他活動的,，只有挪用數(shù)額較大且超過三個月的才是犯罪的既遂。
在挪用公款用于非法活動,、營利活動數(shù)額較大的情況下,，如果行為人已經(jīng)著手開始實施挪用的行為，比如,，利用職務之便,，從單位開具支票，前往銀行意欲將支票轉入其股票賬戶進行炒股,，但是由于行為人意志以外的原因而使得公款尚未脫離單位的控制,，比如行為人在轉賬時由于收款方寫錯致使支票作廢而挪用行為沒有完成。有學者認為,，此種情況下,，犯罪既遂未遂的標志是，行為人是否已經(jīng)實際控制了公款,。筆者認為,，既遂未遂的標準應該是公款是否已經(jīng)脫離單位的控制，而非行為人是否已經(jīng)實際控制了公款,，因為挪用公款的法益受到侵害是以公款是否脫離單位的控制為標準而非行為人實際控制公款為標準,。比如行為人將公款挪用出去控制了公款，行為人構成了犯罪的既遂,；行為人將公款挪用出去,，由于其他原因行為人沒有能夠實際控制公款，但是單位已失去了對公款的控制,，行為人的挪用行為也已經(jīng)構成了既遂而非未遂,。
司法實踐中的疑難問題
在司法實踐中往往存在著一些挪用公款案件案發(fā)以后犯罪嫌疑人拒絕交代其犯罪事實，而偵查機關又難以對其挪用公款的主觀故意予以證據(jù)證明的情況。下面我們來看一個案例：2003年2月18日,，肖某從林業(yè)局存在中國建設銀行某縣支行的存折上,，擅自取出現(xiàn)金3萬元拿回家中私自使用。2003年11月2日,，又在該賬戶存入了3萬元,，但存單憑條一直由其個人保管而未入賬。其間,，局領導多次詢問單位資金情況并叫其移交出納業(yè)務,。肖在移交出納業(yè)務時，找借口未交出此賬戶存折并向領導匯報此賬戶僅有存款幾十元,。直到2004年1月,，有關部門對該局進行整頓時始案發(fā)。案發(fā)后,，肖拒不供述3萬元現(xiàn)金的使用去向,。對此情況如何處理呢？贊成構成挪用公款罪與不贊成構成挪用公款罪的意見都有,。有學者認為,，最高人民法院2003年11月13日下發(fā)的《全國法院審理經(jīng)濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：挪用公款尚未投入實際使用的，只要同時具備“數(shù)額巨大”和“超過三個月未還”的構成要件,，應當認定為挪用公款罪，但是可以酌情從輕處罰,。這一《紀要》的內(nèi)容,，只是針對行為人挪用公款目的在于將公款用于非法活動、營利活動之外的其他活動的情形,，或者因為公款沒有被實際使用而又沒有證據(jù)證明行為人意圖將公款用于非法活動或者營利活動的情形,，而且只就“挪而未用”是否“成立”挪用公款罪問題表明了立場，不涉及犯罪既遂未遂問題,。筆者認為,，在挪用目的已經(jīng)能夠證明的情況下，挪用公款用于非法活動以及挪用公款較大用于經(jīng)營活動的情況下則沒有必要適用此《紀要》,，因為在此情況下,，行為人只要實施了挪用公款的行為就已經(jīng)構成了犯罪。而將公款從單位挪用出來意欲用于非法,、經(jīng)營活動以外其他活動而尚未使用的情況下,，應該適用此《紀要》，而且必須是行為人的挪用目的是可以證明的情況下才行,。
但是對沒有證據(jù)證明行為人的挪用目的的情況下,，是否能夠適用此《紀要》呢？筆者認為從理論上講可以，也應該對行為人拒不交代其挪用意圖的行為予以打擊,，這也是寬嚴相濟刑事政策的應有之意,，本來公款已被挪出，公款的使用權已經(jīng)被侵害,，挪用人職務行為的廉潔性也受到了侵害,，而挪用人還拒不交代其挪用的目的，其社會危害性加大,，對此種行為不加以打擊不符合立法的基本精神,。但是，在目前的司法實踐中,，司法機關在認定挪用公款罪的時候,，對挪用公款罪的構成要件的理解與把握上與上面筆者的論述有些相左的地方，比如,，把“挪用公款”與“歸個人使用”都作為構成挪用公款罪的客觀方面的必備要件,，偵查人員不僅要證明行為人利用了職務上的便利將公款從單位挪用出來，而且還得證明公款歸個人使用的情況,，一旦歸個人使用的情況無法查清,，則無法認定行為人是否犯罪，即使符合《紀要》中所講的“數(shù)額較大”和“超過三個月未還”的情況也不行,。比如以下這個案例,，夏某系某國有公司經(jīng)理，在該公司與香港A公司合作開發(fā)房地產(chǎn)項目的過程中,，夏某利用職務便利,，將合資方支付的前期合作款直接轉入另外一家香港B公司達數(shù)年之久，夏某稱其將此款轉入B公司是為了購買設備,，但沒有證據(jù)能夠證明從該公司購買了設備,。而偵查人員前往香港找B公司調(diào)查取證時，B公司拒絕配合偵查機關調(diào)查,，由于偵查人員無法查證夏某將公款轉入B公司的目的,，所以此案一直無法處理。偵查機關為什么會出現(xiàn)此種執(zhí)法狀況呢,？筆者認為,，究其原因在于傳統(tǒng)的學理解釋與司法解釋都把“歸個人使用”作為了挪用公款罪的客觀方面要件，只從犯罪構成的角度簡單對挪用公款罪進行研究,，由于刑法理論的多元化,，法益等理論的流行，以及我國憲法修正案對私營經(jīng)濟地位的重新定位,，使得學者及實務部門開始重新審視挪用公款罪的構成要件,，對一些傳統(tǒng)的問題,，如“挪而未用”如何定性等提出了一些新的觀點�,！都o要》就是對挪用公款罪的重新審視研究后的成果的體現(xiàn),。
（作者單位：北京市海淀區(qū)檢察院） |