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“挪”是前提,，“用”是目的。但對(duì)于“挪用”犯罪而言,，并不是以行為人實(shí)行了“用”的目的才構(gòu)成既遂,；挪用公款罪的立法目的是保護(hù)公款的使用權(quán)不受侵犯，在公款被行為人從單位挪出之后,，公款就失去了單位的控制,。不管公款是否實(shí)際被使用，職務(wù)行為的廉潔性與公款的使用權(quán)就已經(jīng)受到了侵害,。因此,，對(duì)于“挪而未用”的情況應(yīng)該認(rèn)定為挪用公款罪的既遂形態(tài)。
“挪而未用”,，指的就是行為人將公款從單位挪出之后,，公款尚未被實(shí)際使用即案發(fā)的情況。比如以下案例：2003年12月3日,，某縣一供電所所長(zhǎng)吳某將轄區(qū)內(nèi)一水泥廠上交的10萬(wàn)元電費(fèi)收取后私自存放在家中,，意圖用于賭博但一直沒有實(shí)施。2004年1月8日,，該縣供電公司在清理拖欠電費(fèi)時(shí),，吳某案發(fā)。吳某將公款挪出的目的是為了賭博,，但是其一直沒有將公款用于賭博,。吳某“挪而未用”的行為的定性決定于挪用公款罪中“挪”與“用”的關(guān)系問題。
“挪而未用”構(gòu)成挪用公款的既遂
對(duì)“挪”與“用”的關(guān)系問題,，學(xué)界觀點(diǎn)較多,，從是否構(gòu)成挪用公款罪的角度看，主要有以下三種：第一種是無(wú)罪論,，該觀點(diǎn)認(rèn)為,，“挪用”即是“挪+用”,。“挪”的意思指移動(dòng),，“用”的意思指使用,。由此可見，只有既挪又用公款的行為,，才能叫做挪用公款,，只挪未用的，不構(gòu)成本罪,。第二種是未遂論,，即認(rèn)為，行為人挪用的目的是用,，只挪而未用的,，是挪用未遂。第三種是既遂論,，此論有學(xué)者認(rèn)為,，“挪”是前提，“用”是目的,。但對(duì)于“挪用”犯罪而言,，并不是以行為人實(shí)行了“用”的目的才構(gòu)成既遂，對(duì)于“挪而未用”的情況應(yīng)該認(rèn)定為挪用公款罪的既遂形態(tài),。還有學(xué)者認(rèn)為,，本罪并不是復(fù)合行為，而是單一行為,。只有“挪”是本罪的實(shí)行行為,，“用”只是“挪”的后續(xù)行為。由此可知只挪未用的行為構(gòu)成挪用公款罪的既遂,。
筆者同意第三種觀點(diǎn),，即“挪而未用”構(gòu)成挪用公款的既遂。挪用公款罪的立法目的是保護(hù)公款的使用權(quán)不受侵犯,，而從法益侵害的角度來講,，本罪從公款被行為人從單位挪用出去，公款就失去了單位的控制,。不管公款是否實(shí)際被使用,，本罪的客體，即職務(wù)行為的廉潔性與公款的使用權(quán)就已經(jīng)受到了侵害,，而其從公款挪出去的那一刻起,，挪用行為對(duì)公款的侵害就達(dá)到了最大化,。而且從刑法的“危險(xiǎn)遞增理論”來看,，此時(shí)國(guó)家刑罰權(quán)的介入應(yīng)該是正當(dāng)與必要的。當(dāng)然，有人認(rèn)為,，“挪用公款歸個(gè)人使用”是挪用公款的客觀方面構(gòu)成要件,，即挪用公款必須歸個(gè)人使用的才構(gòu)成挪用公款罪，而挪而未用實(shí)際并沒有使用公款,，怎么會(huì)構(gòu)成犯罪呢,？筆者認(rèn)為：（1）刑法第三百八十四條中有兩個(gè)“用”存在，一個(gè)是“挪用公款”中的“用”,，另一個(gè)是“歸個(gè)人使用”中的“用”,；（2）要區(qū)別“挪用公款”與“歸個(gè)人使用”中“用”在本條文中的意義，“挪用公款”中的“挪用”是一個(gè)單一行為而非“挪”與“用”的復(fù)合行為,，規(guī)范的是將公款脫離單位控制的行為,；而“歸個(gè)人使用”中的“用”規(guī)范的是將公款脫離單位控制后將其歸他人使用的行為；（3）“挪而未用”中的“挪”指的就是“挪用”的簡(jiǎn)稱,，而“挪而未用”中的“用”就是“歸個(gè)人使用”的簡(jiǎn)稱,。“歸個(gè)人使用”是“挪用”的目的行為,，屬于主觀要件,，挪用出去后犯罪目的的實(shí)現(xiàn)并非本法主要進(jìn)行刑法控制的行為，行為人只要利用職務(wù)之便將公款從單位挪用出來,，就已經(jīng)侵犯了單位對(duì)公款的使用權(quán),，符合其他構(gòu)成要件的，就已經(jīng)構(gòu)成了犯罪的既遂,，至于規(guī)定了挪用公款“歸個(gè)人使用”的意圖,，主要是為了強(qiáng)調(diào)挪用公款罪懲罰的是挪用公款歸個(gè)人使用的情形，犯罪目的的實(shí)現(xiàn)與否不影響本罪的既遂,。
既遂論也是有條件的
關(guān)于既遂論,，也不是無(wú)條件的。挪用公款的既遂與否,，除了將公款挪用出去以外,，還要與其他的構(gòu)成要件相結(jié)合來看其是否構(gòu)成。按照刑法第三百八十四條的規(guī)定,，行為人挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng),，不要數(shù)額和挪用時(shí)間的限制即構(gòu)成挪用公款罪；行為人挪用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng),，數(shù)額較大的,，沒有挪用時(shí)間長(zhǎng)短的限制。實(shí)踐中,，有些人把行為人擅自挪用公款,、為了將公款用于牟利活動(dòng)或進(jìn)行非法活動(dòng)只是挪用時(shí)間不足三個(gè)月的情形,，也歸入不以挪用公款罪論處的范圍。筆者認(rèn)為這并不符合立法原意,。刑法對(duì)挪用公款罪按照非法活動(dòng),、營(yíng)利活動(dòng)以及其他個(gè)人用途的不同，規(guī)定了不同挪用時(shí)間,、數(shù)額的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn),，因?yàn)橐陨闲袨榈纳鐣?huì)危害性不同，所以立法對(duì)不同用途的行為以挪用時(shí)間長(zhǎng)短,、數(shù)額大小來進(jìn)行刑法控制,。由于挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)的社會(huì)危害性已經(jīng)達(dá)到了應(yīng)當(dāng)以犯罪論處的程度，故不再對(duì)挪用數(shù)額和時(shí)間作出要求,；用公款進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng)的危害性次之,，所以對(duì)它要求數(shù)額較大才構(gòu)成犯罪，而沒有時(shí)間長(zhǎng)短的限制,；挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng)和營(yíng)利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)的社會(huì)危害性相對(duì)最小,，因而要求同時(shí)具備時(shí)間和數(shù)額要求才構(gòu)成犯罪。所以是否構(gòu)成犯罪的既遂,，應(yīng)該根據(jù)不同的用途予以區(qū)別認(rèn)定：行為人挪用公款進(jìn)行非法活動(dòng),，挪用行為一完成就構(gòu)成既遂，不要數(shù)額和挪用時(shí)間的限制,；進(jìn)行營(yíng)利活動(dòng),，只要是挪用的數(shù)額較大就構(gòu)成既遂，也不需要時(shí)間的限制,；進(jìn)行非法,、營(yíng)利活動(dòng)以外的其他活動(dòng)的，只有挪用數(shù)額較大且超過三個(gè)月的才是犯罪的既遂,。
在挪用公款用于非法活動(dòng),、營(yíng)利活動(dòng)數(shù)額較大的情況下，如果行為人已經(jīng)著手開始實(shí)施挪用的行為,，比如,，利用職務(wù)之便，從單位開具支票,，前往銀行意欲將支票轉(zhuǎn)入其股票賬戶進(jìn)行炒股,，但是由于行為人意志以外的原因而使得公款尚未脫離單位的控制，比如行為人在轉(zhuǎn)賬時(shí)由于收款方寫錯(cuò)致使支票作廢而挪用行為沒有完成,。有學(xué)者認(rèn)為,，此種情況下，犯罪既遂未遂的標(biāo)志是,，行為人是否已經(jīng)實(shí)際控制了公款,。筆者認(rèn)為,，既遂未遂的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)該是公款是否已經(jīng)脫離單位的控制，而非行為人是否已經(jīng)實(shí)際控制了公款,，因?yàn)榕灿霉畹姆ㄒ媸艿角趾κ且怨钍欠衩撾x單位的控制為標(biāo)準(zhǔn)而非行為人實(shí)際控制公款為標(biāo)準(zhǔn)。比如行為人將公款挪用出去控制了公款,，行為人構(gòu)成了犯罪的既遂,；行為人將公款挪用出去，由于其他原因行為人沒有能夠?qū)嶋H控制公款,，但是單位已失去了對(duì)公款的控制,，行為人的挪用行為也已經(jīng)構(gòu)成了既遂而非未遂。
司法實(shí)踐中的疑難問題
在司法實(shí)踐中往往存在著一些挪用公款案件案發(fā)以后犯罪嫌疑人拒絕交代其犯罪事實(shí),，而偵查機(jī)關(guān)又難以對(duì)其挪用公款的主觀故意予以證據(jù)證明的情況,。下面我們來看一個(gè)案例：2003年2月18日，肖某從林業(yè)局存在中國(guó)建設(shè)銀行某縣支行的存折上,，擅自取出現(xiàn)金3萬(wàn)元拿回家中私自使用,。2003年11月2日，又在該賬戶存入了3萬(wàn)元,，但存單憑條一直由其個(gè)人保管而未入賬,。其間，局領(lǐng)導(dǎo)多次詢問單位資金情況并叫其移交出納業(yè)務(wù),。肖在移交出納業(yè)務(wù)時(shí),，找借口未交出此賬戶存折并向領(lǐng)導(dǎo)匯報(bào)此賬戶僅有存款幾十元。直到2004年1月,，有關(guān)部門對(duì)該局進(jìn)行整頓時(shí)始案發(fā),。案發(fā)后，肖拒不供述3萬(wàn)元現(xiàn)金的使用去向,。對(duì)此情況如何處理呢,？贊成構(gòu)成挪用公款罪與不贊成構(gòu)成挪用公款罪的意見都有。有學(xué)者認(rèn)為,，最高人民法院2003年11月13日下發(fā)的《全國(guó)法院審理經(jīng)濟(jì)犯罪案件工作座談會(huì)紀(jì)要》指出：挪用公款尚未投入實(shí)際使用的,，只要同時(shí)具備“數(shù)額巨大”和“超過三個(gè)月未還”的構(gòu)成要件，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為挪用公款罪,，但是可以酌情從輕處罰,。這一《紀(jì)要》的內(nèi)容，只是針對(duì)行為人挪用公款目的在于將公款用于非法活動(dòng),、營(yíng)利活動(dòng)之外的其他活動(dòng)的情形,，或者因?yàn)楣顩]有被實(shí)際使用而又沒有證據(jù)證明行為人意圖將公款用于非法活動(dòng)或者營(yíng)利活動(dòng)的情形，而且只就“挪而未用”是否“成立”挪用公款罪問題表明了立場(chǎng),，不涉及犯罪既遂未遂問題,。筆者認(rèn)為,，在挪用目的已經(jīng)能夠證明的情況下，挪用公款用于非法活動(dòng)以及挪用公款較大用于經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的情況下則沒有必要適用此《紀(jì)要》,，因?yàn)樵诖饲闆r下,，行為人只要實(shí)施了挪用公款的行為就已經(jīng)構(gòu)成了犯罪。而將公款從單位挪用出來意欲用于非法,、經(jīng)營(yíng)活動(dòng)以外其他活動(dòng)而尚未使用的情況下,，應(yīng)該適用此《紀(jì)要》，而且必須是行為人的挪用目的是可以證明的情況下才行,。
但是對(duì)沒有證據(jù)證明行為人的挪用目的的情況下,，是否能夠適用此《紀(jì)要》呢？筆者認(rèn)為從理論上講可以,，也應(yīng)該對(duì)行為人拒不交代其挪用意圖的行為予以打擊,，這也是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的應(yīng)有之意，本來公款已被挪出,，公款的使用權(quán)已經(jīng)被侵害,，挪用人職務(wù)行為的廉潔性也受到了侵害，而挪用人還拒不交代其挪用的目的,，其社會(huì)危害性加大,，對(duì)此種行為不加以打擊不符合立法的基本精神。但是,，在目前的司法實(shí)踐中,，司法機(jī)關(guān)在認(rèn)定挪用公款罪的時(shí)候，對(duì)挪用公款罪的構(gòu)成要件的理解與把握上與上面筆者的論述有些相左的地方,，比如,，把“挪用公款”與“歸個(gè)人使用”都作為構(gòu)成挪用公款罪的客觀方面的必備要件，偵查人員不僅要證明行為人利用了職務(wù)上的便利將公款從單位挪用出來,，而且還得證明公款歸個(gè)人使用的情況,，一旦歸個(gè)人使用的情況無(wú)法查清，則無(wú)法認(rèn)定行為人是否犯罪,，即使符合《紀(jì)要》中所講的“數(shù)額較大”和“超過三個(gè)月未還”的情況也不行,。比如以下這個(gè)案例，夏某系某國(guó)有公司經(jīng)理,，在該公司與香港A公司合作開發(fā)房地產(chǎn)項(xiàng)目的過程中,，夏某利用職務(wù)便利，將合資方支付的前期合作款直接轉(zhuǎn)入另外一家香港B公司達(dá)數(shù)年之久,，夏某稱其將此款轉(zhuǎn)入B公司是為了購(gòu)買設(shè)備,，但沒有證據(jù)能夠證明從該公司購(gòu)買了設(shè)備。而偵查人員前往香港找B公司調(diào)查取證時(shí)，B公司拒絕配合偵查機(jī)關(guān)調(diào)查,，由于偵查人員無(wú)法查證夏某將公款轉(zhuǎn)入B公司的目的,，所以此案一直無(wú)法處理。偵查機(jī)關(guān)為什么會(huì)出現(xiàn)此種執(zhí)法狀況呢,？筆者認(rèn)為,，究其原因在于傳統(tǒng)的學(xué)理解釋與司法解釋都把“歸個(gè)人使用”作為了挪用公款罪的客觀方面要件，只從犯罪構(gòu)成的角度簡(jiǎn)單對(duì)挪用公款罪進(jìn)行研究,，由于刑法理論的多元化,，法益等理論的流行，以及我國(guó)憲法修正案對(duì)私營(yíng)經(jīng)濟(jì)地位的重新定位,，使得學(xué)者及實(shí)務(wù)部門開始重新審視挪用公款罪的構(gòu)成要件，對(duì)一些傳統(tǒng)的問題,，如“挪而未用”如何定性等提出了一些新的觀點(diǎn),。《紀(jì)要》就是對(duì)挪用公款罪的重新審視研究后的成果的體現(xiàn),。
（作者單位：北京市海淀區(qū)檢察院） |