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博客在中國早已不是新鮮事物。2005年,，隨著各門戶網(wǎng)站如新浪,、搜狐等相繼加入博客陣營，各種博客如雨后春筍一般發(fā)展并成為互聯(lián)網(wǎng)的重要現(xiàn)象,。博客在構成上包括文字,、圖片,、視頻、音樂等各種要素,。博主往往通過發(fā)表或轉載文章,、播放背景音樂等多種形式豐富博客的內容,。
在轉載文章時,，普通的博主一般僅簡單標注“zz”或“轉載”字樣，對背景音樂或背景圖片的設置也往往通過后臺直接上傳或鏈接,。很少有人非常詳細地標注轉載作品的作者,、出處,。這一做法妥否，網(wǎng)民們似乎從未深究過,。直至李強訴于芬案的出現(xiàn)——
著名教練于芬被訴博客侵權
2010年6月,，原告李強訴被告于芬案宣判,。北京市海淀區(qū)人民法院確認被告于芬未經(jīng)許可在其博客上使用原告李強博客文章的行為構成侵權，判決被告于芬停止侵權,、賠禮道歉并賠償經(jīng)濟損失共計1800元,。有關媒體將該案稱為“國內首例博客文章著作權案”,。
原告李強于2009年6月17日在其“西北風的空間-搜狐博客”上發(fā)表了《西方理念是科學,，東方思想是宗教》(以下簡稱《西》文)一文,，被告于芬多次訪問原告李強的博客,。2009年8月2日,，被告于芬在其“于芬的博客-搜狐博客”上發(fā)表了《如何突破難度與穩(wěn)定的瓶頸，繼續(xù)領跑世界跳壇》(以下簡稱《如》文),，文章部分內容引用了《西》文整段內容，且未以任何形式注明引文的作者和出處,。原告認為,，被告于芬的行為侵犯了其對《西》文依法享有的著作權,。
被告于芬辯稱，原告不能證明其就是涉案“西北風的空間-搜狐博客”的所有人西北風,，也不能證明其就是《西》文的作者,。另外，《如》文中引用《西》文的內容只占全文字數(shù)的10%,，兩篇文章均發(fā)表在博客上,，屬于合理使用，不構成侵權,。
法院審理后認為，原告李強通過輸入用戶名和密碼可以登錄“西北風的空間-搜狐博客”且博客首頁“西北風的空間-搜狐博客”旁邊顯示原告李強本人照片，在被告于芬未提交相反證據(jù)的情況下,，法院確認原告李強系“西北風的空間-搜狐博客”的所有人“西北風”,，依法對《西》文享有著作權。原告李強和被告于芬因在各自的博客上發(fā)表了博文,，均受《中華人民共和國著作權法》的保護和規(guī)制,。依照我國著作權法規(guī)定，使用他人作品的,，應當取得著作權人的許可,，向其支付報酬，并指明作者姓名,、作品名稱,，而不論系在紙質出版物抑或網(wǎng)絡博客上進行使用。被告于芬未經(jīng)原告李強許可,，亦未向其支付報酬,，且未指明所引用部分的作者姓名和作品名稱，即在其互聯(lián)網(wǎng)博客空間上發(fā)表了《如》文,，被告于芬侵犯了原告李強對《西》文享有的署名權和信息網(wǎng)絡傳播權,。
無論紙質,、網(wǎng)絡，著作權面前一律平等
作為知識產(chǎn)權的著作權,，本身即帶有一定的獨占性和壟斷性,，這種特性在一定程度上限制了作品在社會公眾中的使用和傳播。合理使用制度設計的初衷在于尋找權利人和社會公眾之間的平衡點：在法定情形之下,，未經(jīng)作者許可而使用其作品于法并無不當,。博客轉載、使用是合理使用嗎,？
1990年出臺的《著作權法》及2001年的修正對合理使用的12種情形以列舉的方式一一列出,，其中包括個人使用、教學使用,、免費表演,、公務使用、公共場所陳列作品的使用,、對漢族文字作品的翻譯使用等,。這一立法模式屬于列舉式，窮盡了12種合理使用的方式,。這種立法模式避免了法律認定標準的不統(tǒng)一,，具有明確的規(guī)范和引導的效應，但由于立法本身具有滯后性,，且列舉式具有封閉性,，因此面對社會變化靈活性較低。
需要指出的是,，1990年我國互聯(lián)網(wǎng)正處于起步階段,，2001年互聯(lián)網(wǎng)的普及率也遠非今日可比，當年的立法更多的還是立足于實體世界中的著作權保護,。2010年著作權法再度修正,，但對合理使用的法定情形并無修改�,；ヂ�(lián)網(wǎng)的發(fā)展在著作權法立法變動中并無太多的體現(xiàn),，更多地，這一變化是通過《信息網(wǎng)絡傳播權保護條例》等層級較低的規(guī)范性文件體現(xiàn)出來,。網(wǎng)絡著作權保護立法的模糊導致了司法實踐中的困惑,。在著作權法面前，虛擬世界與實體世界是否平等,？
在嚴格法定主義的法律傳統(tǒng)之下,，我國法院判案的依據(jù)是：“以事實為依據(jù)，以法律為準繩”。網(wǎng)絡環(huán)境中的任何行為都是由具體的行為人實施的,，因此都應適用現(xiàn)有的各項立法,。正如法院所言：“博客是一種新興的網(wǎng)絡傳播形式，注冊用戶能夠自由確定發(fā)表內容,，但這種自由并非不受限制,，注冊用戶在網(wǎng)絡上享有的法定權利和承擔的法定義務與現(xiàn)實生活中并無區(qū)別。著作權人對其創(chuàng)作的作品享有的著作權應受到他人的尊重,，而不論該作品系以紙質抑或數(shù)字化形式發(fā)表或傳播,。”
博客的著作權侵權要具體分析
畢竟,，互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境具有其特殊性,。與實體世界相比，網(wǎng)絡環(huán)境中的作品發(fā)表速度更快,，傳播范圍更廣,，輕點鼠標就可以實現(xiàn)作品從不公開到公開的過程，而作品一旦在網(wǎng)絡上公開,，任何人都可以接觸到相關作品,。
作為互聯(lián)網(wǎng)的產(chǎn)物，博客也有其特殊性,。常見的博客分為公共博客和私人博客兩種,。前者在訪問設置上一般為開放型，任何人都可以瀏覽閱讀,，多為名人博客,；后者根據(jù)訪問權限的不同分為開放型、半開放型和封閉型,。寫作博客的動機亦是多樣的,，或為宣傳炒作或為抒情言志，或為商業(yè)性或為非營利性,。但從普通人寫作博客的動機來看，一般都是單純的記敘生活的點滴,，博客實質上是一種電子化的日記形式,，可以隨性地發(fā)表自己所思所想所感所悟所悲所喜。需要明確的是,，這里強調的是私人博客,，對于明顯具有盈利性質的公共博客，顯然不是我們記憶中所熟悉的日記,。
在著作權法列舉的“合理使用”中有一項是個人使用,，即“為個人學習、研究或者欣賞,，使用他人已經(jīng)發(fā)表的作品”,。日記就是典型的個人使用,。在紙質的界面上寫日記，摘抄使用他人的作品,，斷然不會引起著作權法律糾紛,，但當這些內容置于互聯(lián)網(wǎng)環(huán)境中成為博客內容時，情況就復雜化了,。
情形一：博客是封閉的,，僅博主本人有瀏覽權限。無論博主是否指明作者姓名,、作品名稱,，均不會構成著作權侵權。侵權行為在構成要件上應當具有違法行為,、損害后果及因果關系三個要件,。封閉博客無論如何使用，只要不對公眾開放,，均不會發(fā)生損害后果,。
情形二：博客是半開放的，一些人有瀏覽權限,。此時,，是否可以構成合理使用，應根據(jù)博客開放的范圍具體而定,。著作權侵權行為的發(fā)生一般都是在作品公開的情況下出現(xiàn)的,，作品公開的范圍和程度對作品使用的定性有直接影響。如果博客對他人已發(fā)表作品的使用程度足以對原作者的信息網(wǎng)絡傳播權及相關權利構成損害,，那么合理使用的理由將難以獲得支持,。
情形三：博客是開放的，任何人均有瀏覽權限,。著作權法意義上的“發(fā)表”的概念是“公之于眾”的意思,。在開放的博客中“發(fā)表”博文屬于發(fā)表行為，只要上網(wǎng),，任何人均可以接觸到該類博客的內容,。此時，如果不符合著作權法對合理使用的規(guī)定,，則應當承擔相應的著作權法律責任,。
侵權賠償?shù)臄?shù)額宜謹慎裁量
李強訴于芬案中，被告于芬被判賠償原告李強經(jīng)濟損失和訴訟合理支出共計1800元,。在這樣的案件中,，人們往往對數(shù)字更為敏感，可能會有這樣一種錯覺：于芬賠了1800元；但往往忽略這1800元包含兩部分：經(jīng)濟損失和訴訟合理支出,。本案中,，原告為證明其合理支出，向法院提交了540元公證費發(fā)票,、2500元律師費發(fā)票,、494元集寧至北京的往返車票及5元的購買火車票的手續(xù)費發(fā)票。法院對其中的合理部分依法予以支持,�,？梢酝茰y的是，在1800元這一總額中,，只有極少一部分真正用于賠償經(jīng)濟損失,。
對于賠償數(shù)額的規(guī)定，《著作權法》第四十九條規(guī)定：侵犯著作權或者與著作權有關的權利的,，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償,；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償,。賠償數(shù)額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支,。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據(jù)侵權行為的情節(jié),，判決給予五十萬元以下的賠償,。博客上引用他人的文章會對權利人造成多大的損害，侵權人又能獲得多少違法所得,？一篇博文,，一段文字，很難說,。當事人一般也難以提供證據(jù)的支持,。
因此，判多判少應考慮這樣一些因素：
私人博客,，對已發(fā)表作品的使用一般都是善意的,，大多數(shù)情況都是為了充實博客的內容。如果科以太重的責任,，恐怕眾多的博客使用者難以接受,，也會對他們創(chuàng)作博客的積極性造成傷害。博客上每說一句話恐怕都將字斟句酌,，以防踩了著作權的雷區(qū)，百花齊放的博客時代是否會噤若寒蟬,？
再者,，我國的著作權立法的一些規(guī)定是在國際社會的壓力之下產(chǎn)生的，其之于我國國情，是超前還是落后,，頗有爭議,。對于法官而言，如何謹慎地行使手中的自由裁量權,，在立法和現(xiàn)實中尋求平衡點將成為司法實踐中最大的難題,。綜合考慮，法律對博客尤其是私人博客不應介入得太嚴,，即使構成侵權,，在停止侵權的情況下，盡可能地降低或減少博主們的賠償責任,。 |