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可口可樂并購匯源遭遇否決并非意外。對于這一案例,，筆者還是希望多些理性分析,。
正常的反壟斷法執(zhí)法行為
首先，重大并購案進行競爭法律審查是國際通行的慣例,。同樣的情況如果放在美國或者歐盟,，同樣要接受反托拉斯或者競爭法審查。之所以產(chǎn)生這么大的影響,，一方面是中國《反壟斷法》生效后的第一個外資并購本土馳名品牌的項目,，社會各界很關(guān)心外資曾經(jīng)一再發(fā)動對本土各行業(yè)龍頭企業(yè)的并購行動會不會一如既往地繼續(xù)成功上演,；另外一方面,，也可能跟中國的《反壟斷法》的名稱容易引起誤解有關(guān)。
中國的《反壟斷法》是借鑒了美國反托拉斯法（Anti-trust Law）,、歐盟競爭法（Competition Law）等其他國家的經(jīng)驗,，實質(zhì)就是規(guī)范市場主體的競爭行為的法律。最近關(guān)于這個案件的討論,，連有的知名學(xué)者似乎也存在對《反壟斷法》望文生義的理解,。
其實，如果壟斷者不妨害競爭,，《反壟斷法》是不反對壟斷的,，比如知識產(chǎn)權(quán)法體系下的壟斷、自然形成的壟斷,，都不違反《反壟斷法》,。我國的《反壟斷法》可能是來源于政治經(jīng)濟學(xué)的“壟斷”概念，嚴(yán)格來說反壟斷不能等同于反托拉斯（我國的反壟斷法英文都被譯成Anti-monopoly Law而不是Anti-trust Law,，由此可見,，國外也不認(rèn)可我們的反壟斷法與Anti-trust Law等同），根據(jù)《反壟斷法》第3條規(guī)定,，該法規(guī)范的壟斷行為包括三種,，一是經(jīng)營者達成壟斷協(xié)議，二是經(jīng)營者濫用市場支配地位,，三是具有或者可能具有排除,、限制競爭效果的經(jīng)營者集中,。由此可見，《反壟斷法》的“壟斷”與經(jīng)濟學(xué)上或者普通公眾理解的“壟斷”含義并不完全一致,，其名稱讓很多人產(chǎn)生誤解,，以為壟斷就是違法的。其實不然,，否則微軟豈不是早就應(yīng)該被“肢解”了,？
其次，商務(wù)部反壟斷局否決這個交易的理由,，符合中國《反壟斷法》的規(guī)定,。
商務(wù)部公布的理由有三個方面，第一是如果批準(zhǔn)收購,，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位,，搭售、捆綁銷售果汁飲料,，或者設(shè)定其他排他性的交易條件,，此項并購限制果汁飲料市場競爭，導(dǎo)致消費者被迫接受更高價格,、更少種類的產(chǎn)品,。
這里實際有兩層問題，一是眾所周知,，可口可樂在碳酸軟飲料領(lǐng)域無論在國內(nèi)外都是無可爭議的行業(yè)領(lǐng)袖,，具有市場支配地位，收購后它完全可能把這種市場優(yōu)勢傳導(dǎo)到果汁市場,；二是,，根據(jù)媒體援引市場調(diào)查公司的數(shù)據(jù)，可口可樂旗下的果汁飲料在中國市場也高居第二位,。匯源果汁目前是純果汁飲料市場的龍頭老大,，兩者若合并，在果汁飲料市場,，可能占據(jù)七成以上市場份額,，那將顯然不利于果汁市場的充分競爭。因此,，認(rèn)定其可能利用碳酸飲料市場的支配地位,，搭售、捆綁銷售果汁飲料,，或者設(shè)定其他排他性交易條件,，由此導(dǎo)致批準(zhǔn)收購的結(jié)果是導(dǎo)致果汁供應(yīng)市場價格變高、品種變少,，消費者只能被動接受,，因而限制果汁飲料市場的充分競爭,，損害了消費者的利益。
這里還有一個問題,，筆者在去年撰文時也已經(jīng)提到其不確定性,，那就是“相關(guān)市場”的認(rèn)定。飲料是一個非常大的市場,，可以分為硬飲料和軟飲料,，軟飲料又可分為碳酸飲料、果汁飲料,、純凈水等,。如果再細(xì)致一些，果汁飲料還可以分為純果汁,、果味飲料等,。在并購雙方的年銷售額確定的情況下，參照的范圍（分母）的不同將導(dǎo)致其市場份額計算結(jié)果有可能有很大的差異,，從理論上來說,，合理選取參照系應(yīng)當(dāng)依據(jù)其相互之間是否具有競爭關(guān)系，美歐實踐中有基于合理互換原則的“產(chǎn)品功能界定法”以及“假定壟斷者測試法”（SSNIP）,。但是實踐中,，具體如何選擇參照系以便認(rèn)定相互之間是否具有競爭關(guān)系在全世界都是難題。這次商務(wù)部的公告雖然語焉不詳,，但以果汁飲料為參照系,，基于前文的分析，筆者認(rèn)為是正確的,。
第二方面是，由于既有品牌對市場進入的限制作用,，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果,。這一點也許商界人士會比其他社會公眾更容易理解和接受。一個市場上已經(jīng)存續(xù)的品牌是有生命力的,，換言之,，品牌對用戶是有吸引力的，用戶對品牌也是有忠誠度的,，正是由于這種事實的存在,，市場既有品牌對新的市場的進入者無異于設(shè)置了一個無形的門檻。舉例來說,，在上海吃月餅大家都認(rèn)杏花樓,，別的地方月餅雖好卻很難打進上海市場，就是這個道理,。
第三方面是,，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間,，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響。這一點應(yīng)該比較好理解,，因為競爭法是保護競爭,，而不是競爭者，如果市場上因為這次并購而出現(xiàn)一個超級大家伙,，那么,，在果汁市場所有的其他競爭者，總共加起來的市場份額尚不及這個大家伙的一小半,，那么今后肯定不得不唯它的馬首是瞻了,。
商業(yè)要素和商業(yè)邏輯
雖然這個案件的否決是一個反壟斷執(zhí)法的正常結(jié)果，但是不可否認(rèn),，這個結(jié)果的產(chǎn)生,，更重要的還是商業(yè)要素和商業(yè)邏輯在起作用。如商務(wù)部的公告所言,，商務(wù)部曾經(jīng)給過機會讓可口可樂附加條件收購,，但是可口可樂提出的修改方案沒能通過評估，在法定期限屆滿之際,，商務(wù)部才不得不作出不予放行的裁決,。
要知道中國的《反壟斷法》來源于學(xué)習(xí)可口可樂的老家美國的反托拉斯法及歐盟的競爭法，可口可樂也許未必熟悉中國法律,，但是對于并購的競爭法審查它則是具有豐富經(jīng)驗的,，它如果真想要買，完全可以按照商務(wù)部的要求附加限制條件,，提出可以滿足商務(wù)部條件的解決方案,。
現(xiàn)在它沒有按照商務(wù)部的要求附加條件，主要有兩方面的原因,，一是去年收購宣布以來,，金融風(fēng)暴導(dǎo)致全球經(jīng)濟形勢大變，資產(chǎn)嚴(yán)重貶值,，按照現(xiàn)在的市值價格偏貴,。可口可樂的股東和董事也不是人人都具有長遠戰(zhàn)略眼光的,，“雙鳥在林不如一鳥在手”,，有反對的聲音也不值得大驚小怪，可口可樂沒有積極追求收購的完成,，但是為了公司的聲譽又不得不尊重之前的承諾,，所以它只要堅持原來的條件不做重大讓步即可知道無法通過審查，也就無需履行收購承諾,。二是看到中國輿論的巨大反響,，任何一家跨國公司,，對于容易激起民族情緒的事情，都會慎重把握,。
類似的外資并購行為如何通過中國的反壟斷審查
有人會問,，今后外資進行并購會不會難度加大？如何通過中國政府的審查,？筆者認(rèn)為,，目前我國對外資并購的審查都是有立法依據(jù)的，也都完全符合國際慣例（其中經(jīng)濟安全審查目前還只有《反壟斷法》第31條,，可能還需要制定專門法律）,，中國沒有改變對外資的態(tài)度，關(guān)于政府審查難度增大的擔(dān)心沒有必要,。但是中國的立法已經(jīng)逐步健全,，像過去那樣對各個行業(yè)的龍頭企業(yè)進行收購搶占市場份額，則有可能因為違反《反壟斷法》的規(guī)定而無法通過審查,。
單就《反壟斷法》審查的法律專業(yè)層面來說,，一是并購前要根據(jù)中國法律進行競爭狀況分析，包括做好相關(guān)市場的市場份額和競爭狀況的數(shù)據(jù)調(diào)研,。二是應(yīng)聘請中國的《反壟斷法》專業(yè)律師研究制定方案,，預(yù)備商務(wù)部可能附加條件的方案，減少并購對市場競爭的影響,。三是如果并購滿足申報反壟斷審查的條件,，應(yīng)當(dāng)及早與商務(wù)部反壟斷局進行溝通。
如何看待否決結(jié)果
有人提出,，在目前全球資產(chǎn)貶值的背景下,，商務(wù)部的決定是不是幫助可口可樂解套了？是不是讓匯源果汁喪失了一筆好生意,？這種說法從商業(yè)角度而言有一定道理,。但是，筆者還是認(rèn)為即使在商言商,，也不能過分看重眼前利益，從去年收購宣布到現(xiàn)在不過半年的時間,，資產(chǎn)價格能發(fā)生這么大的變化,，難保三年五載之后經(jīng)濟形勢轉(zhuǎn)好，匯源不會慶幸當(dāng)年沒賣給可口可樂,。以可口可樂的并購經(jīng)驗和能力,，完全可能附條件完成收購，之所以不做是它不想要了,，這是事實,，也無須諱言,。但是，無論商業(yè)上是賺是賠,，《反壟斷法》審查都是法定的,，這屬于不同的問題。無論并購雙方是否積極追求,，都應(yīng)當(dāng)如此,。 |