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可口可樂并購匯源遭遇否決并非意外,。對于這一案例,，筆者還是希望多些理性分析。
正常的反壟斷法執(zhí)法行為
首先,，重大并購案進(jìn)行競爭法律審查是國際通行的慣例,。同樣的情況如果放在美國或者歐盟，同樣要接受反托拉斯或者競爭法審查,。之所以產(chǎn)生這么大的影響,，一方面是中國《反壟斷法》生效后的第一個外資并購本土馳名品牌的項(xiàng)目，社會各界很關(guān)心外資曾經(jīng)一再發(fā)動對本土各行業(yè)龍頭企業(yè)的并購行動會不會一如既往地繼續(xù)成功上演,；另外一方面,，也可能跟中國的《反壟斷法》的名稱容易引起誤解有關(guān)。
中國的《反壟斷法》是借鑒了美國反托拉斯法（Anti-trust Law）,、歐盟競爭法（Competition Law）等其他國家的經(jīng)驗(yàn)，實(shí)質(zhì)就是規(guī)范市場主體的競爭行為的法律,。最近關(guān)于這個案件的討論,，連有的知名學(xué)者似乎也存在對《反壟斷法》望文生義的理解。
其實(shí),，如果壟斷者不妨害競爭,，《反壟斷法》是不反對壟斷的，比如知識產(chǎn)權(quán)法體系下的壟斷,、自然形成的壟斷,，都不違反《反壟斷法》。我國的《反壟斷法》可能是來源于政治經(jīng)濟(jì)學(xué)的“壟斷”概念,，嚴(yán)格來說反壟斷不能等同于反托拉斯（我國的反壟斷法英文都被譯成Anti-monopoly Law而不是Anti-trust Law,，由此可見，國外也不認(rèn)可我們的反壟斷法與Anti-trust Law等同）,，根據(jù)《反壟斷法》第3條規(guī)定,，該法規(guī)范的壟斷行為包括三種，一是經(jīng)營者達(dá)成壟斷協(xié)議,，二是經(jīng)營者濫用市場支配地位,，三是具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經(jīng)營者集中,。由此可見,，《反壟斷法》的“壟斷”與經(jīng)濟(jì)學(xué)上或者普通公眾理解的“壟斷”含義并不完全一致，其名稱讓很多人產(chǎn)生誤解,，以為壟斷就是違法的,。其實(shí)不然,，否則微軟豈不是早就應(yīng)該被“肢解”了？
其次,，商務(wù)部反壟斷局否決這個交易的理由,，符合中國《反壟斷法》的規(guī)定。
商務(wù)部公布的理由有三個方面,，第一是如果批準(zhǔn)收購,，可口可樂公司可能利用其在碳酸軟飲料市場的支配地位，搭售,、捆綁銷售果汁飲料,，或者設(shè)定其他排他性的交易條件，此項(xiàng)并購限制果汁飲料市場競爭,，導(dǎo)致消費(fèi)者被迫接受更高價(jià)格,、更少種類的產(chǎn)品。
這里實(shí)際有兩層問題,，一是眾所周知,，可口可樂在碳酸軟飲料領(lǐng)域無論在國內(nèi)外都是無可爭議的行業(yè)領(lǐng)袖，具有市場支配地位,，收購后它完全可能把這種市場優(yōu)勢傳導(dǎo)到果汁市場,；二是，根據(jù)媒體援引市場調(diào)查公司的數(shù)據(jù),，可口可樂旗下的果汁飲料在中國市場也高居第二位,。匯源果汁目前是純果汁飲料市場的龍頭老大，兩者若合并,，在果汁飲料市場,，可能占據(jù)七成以上市場份額，那將顯然不利于果汁市場的充分競爭,。因此,，認(rèn)定其可能利用碳酸飲料市場的支配地位，搭售,、捆綁銷售果汁飲料,，或者設(shè)定其他排他性交易條件，由此導(dǎo)致批準(zhǔn)收購的結(jié)果是導(dǎo)致果汁供應(yīng)市場價(jià)格變高,、品種變少,，消費(fèi)者只能被動接受，因而限制果汁飲料市場的充分競爭,，損害了消費(fèi)者的利益,。
這里還有一個問題，筆者在去年撰文時(shí)也已經(jīng)提到其不確定性,，那就是“相關(guān)市場”的認(rèn)定,。飲料是一個非常大的市場,，可以分為硬飲料和軟飲料，軟飲料又可分為碳酸飲料,、果汁飲料,、純凈水等。如果再細(xì)致一些,，果汁飲料還可以分為純果汁,、果味飲料等。在并購雙方的年銷售額確定的情況下,，參照的范圍（分母）的不同將導(dǎo)致其市場份額計(jì)算結(jié)果有可能有很大的差異,，從理論上來說，合理選取參照系應(yīng)當(dāng)依據(jù)其相互之間是否具有競爭關(guān)系,，美歐實(shí)踐中有基于合理互換原則的“產(chǎn)品功能界定法”以及“假定壟斷者測試法”（SSNIP）,。但是實(shí)踐中，具體如何選擇參照系以便認(rèn)定相互之間是否具有競爭關(guān)系在全世界都是難題,。這次商務(wù)部的公告雖然語焉不詳,，但以果汁飲料為參照系，基于前文的分析,，筆者認(rèn)為是正確的,。
第二方面是，由于既有品牌對市場進(jìn)入的限制作用,，潛在競爭難以消除該等限制競爭效果。這一點(diǎn)也許商界人士會比其他社會公眾更容易理解和接受,。一個市場上已經(jīng)存續(xù)的品牌是有生命力的,，換言之，品牌對用戶是有吸引力的,，用戶對品牌也是有忠誠度的,，正是由于這種事實(shí)的存在，市場既有品牌對新的市場的進(jìn)入者無異于設(shè)置了一個無形的門檻,。舉例來說,，在上海吃月餅大家都認(rèn)杏花樓，別的地方月餅雖好卻很難打進(jìn)上海市場,，就是這個道理,。
第三方面是，集中還擠壓了國內(nèi)中小型果汁企業(yè)生存空間,，給中國果汁飲料市場競爭格局造成不良影響,。這一點(diǎn)應(yīng)該比較好理解，因?yàn)楦偁幏ㄊ潜Ｗo(hù)競爭,，而不是競爭者,，如果市場上因?yàn)檫@次并購而出現(xiàn)一個超級大家伙,，那么，在果汁市場所有的其他競爭者,，總共加起來的市場份額尚不及這個大家伙的一小半,，那么今后肯定不得不唯它的馬首是瞻了。
商業(yè)要素和商業(yè)邏輯
雖然這個案件的否決是一個反壟斷執(zhí)法的正常結(jié)果,，但是不可否認(rèn),，這個結(jié)果的產(chǎn)生，更重要的還是商業(yè)要素和商業(yè)邏輯在起作用,。如商務(wù)部的公告所言,，商務(wù)部曾經(jīng)給過機(jī)會讓可口可樂附加條件收購，但是可口可樂提出的修改方案沒能通過評估,，在法定期限屆滿之際,，商務(wù)部才不得不作出不予放行的裁決。
要知道中國的《反壟斷法》來源于學(xué)習(xí)可口可樂的老家美國的反托拉斯法及歐盟的競爭法,，可口可樂也許未必熟悉中國法律,，但是對于并購的競爭法審查它則是具有豐富經(jīng)驗(yàn)的，它如果真想要買,，完全可以按照商務(wù)部的要求附加限制條件,，提出可以滿足商務(wù)部條件的解決方案。
現(xiàn)在它沒有按照商務(wù)部的要求附加條件,，主要有兩方面的原因,，一是去年收購宣布以來，金融風(fēng)暴導(dǎo)致全球經(jīng)濟(jì)形勢大變,，資產(chǎn)嚴(yán)重貶值,，按照現(xiàn)在的市值價(jià)格偏貴�,？煽诳蓸返墓蓶|和董事也不是人人都具有長遠(yuǎn)戰(zhàn)略眼光的,，“雙鳥在林不如一鳥在手”，有反對的聲音也不值得大驚小怪,，可口可樂沒有積極追求收購的完成,，但是為了公司的聲譽(yù)又不得不尊重之前的承諾，所以它只要堅(jiān)持原來的條件不做重大讓步即可知道無法通過審查,，也就無需履行收購承諾,。二是看到中國輿論的巨大反響，任何一家跨國公司,，對于容易激起民族情緒的事情,，都會慎重把握。
類似的外資并購行為如何通過中國的反壟斷審查
有人會問，今后外資進(jìn)行并購會不會難度加大,？如何通過中國政府的審查,？筆者認(rèn)為，目前我國對外資并購的審查都是有立法依據(jù)的,，也都完全符合國際慣例（其中經(jīng)濟(jì)安全審查目前還只有《反壟斷法》第31條,，可能還需要制定專門法律），中國沒有改變對外資的態(tài)度,，關(guān)于政府審查難度增大的擔(dān)心沒有必要,。但是中國的立法已經(jīng)逐步健全，像過去那樣對各個行業(yè)的龍頭企業(yè)進(jìn)行收購搶占市場份額,，則有可能因?yàn)檫`反《反壟斷法》的規(guī)定而無法通過審查,。
單就《反壟斷法》審查的法律專業(yè)層面來說，一是并購前要根據(jù)中國法律進(jìn)行競爭狀況分析,，包括做好相關(guān)市場的市場份額和競爭狀況的數(shù)據(jù)調(diào)研,。二是應(yīng)聘請中國的《反壟斷法》專業(yè)律師研究制定方案，預(yù)備商務(wù)部可能附加條件的方案,，減少并購對市場競爭的影響,。三是如果并購滿足申報(bào)反壟斷審查的條件，應(yīng)當(dāng)及早與商務(wù)部反壟斷局進(jìn)行溝通,。
如何看待否決結(jié)果
有人提出,，在目前全球資產(chǎn)貶值的背景下，商務(wù)部的決定是不是幫助可口可樂解套了,？是不是讓匯源果汁喪失了一筆好生意,？這種說法從商業(yè)角度而言有一定道理。但是,，筆者還是認(rèn)為即使在商言商,，也不能過分看重眼前利益，從去年收購宣布到現(xiàn)在不過半年的時(shí)間,，資產(chǎn)價(jià)格能發(fā)生這么大的變化，難保三年五載之后經(jīng)濟(jì)形勢轉(zhuǎn)好,，匯源不會慶幸當(dāng)年沒賣給可口可樂,。以可口可樂的并購經(jīng)驗(yàn)和能力，完全可能附條件完成收購,，之所以不做是它不想要了,，這是事實(shí)，也無須諱言,。但是,，無論商業(yè)上是賺是賠，《反壟斷法》審查都是法定的,，這屬于不同的問題,。無論并購雙方是否積極追求,，都應(yīng)當(dāng)如此。 |